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论公立高校银行贷款的政策性特征

李文江


摘要：公立高校银行贷款是一种自发的制度，在2007年3月份召开的两会上也成为代表们热议的一个话题，大家呼吁政府尽快解决高校银行贷款问题。作者从公立高校和政策性银行同是公法人、公益性目标的一致性等分析出发，论证了公立高校政策性银行贷款的特征，对解决公立高校银行贷款存在问题具有理论意义和实际应用价值。

关键词：公立高校 公法人　开发性金融　　软贷款


　　政策性银行为什么能够成为支持公立高校健康发展的主要力量，或者说公立高校政策性银行贷款的合法性、可行性，笔者试图加以论证。

一、政策性银行和公立高校同系公法人

（一） 对公法人的认识

　　所谓公法人，与私法人相对，是法人制度不断发展的产物。在古代罗马法中，法人的团体形态有三种：一种是成员显现型，指由一定数量成员（社员）构成的团体，如各种协会，其成员的地位和作用得到最大程度的显现。罗马法中有人的集合体（Universitas Personarum）的概念，它成为以后社团法人的起源。第二种是成员隐现型团体，它是物的集合体（Universitastrerum），如中世纪时的教会团体，其成员的地位和作用不甚明显,但财产却显示得很充分。它以后发展成为现代民法中的财团法人。第三种就是成员不现型团体，如古代罗马法中的国库（国家）和市府（地方自治团体），它们拥有独立的财产并可以独自享受权利，承担义务，既是公法主体，具有独立的公法上的法律人格，同时又是市民社会中具有独立人格的私法主体。他们的成员不能显现，和作为“人的集合体”与“物的集合体”的法人不同，它们以后发展成为公法人。
　　公法人的概念主要见于大陆法系国家，目的是为了区分国家与私法人的不同。这种不同乃在于公法人是由公法设立的；其存在的目的主要不是为了从事民事活动，享受民事权利、履行民事义务、承担民事责任，而是要为公共利益行使行政权力或提供服务，因而其所享有的权利也主要是公法所规定的行政权力。十九世纪中叶以后，公法人的概念迅速扩充，除国家以外，公法社团、公法财团、公共营造物等也被纳入公法人的概念之中，也就是本文下面所指的公法人中的特别法人。但公法人概念虽系继受民法概念而来，但在发展过程中，却因公法的独特性，而形成不同的概念。如民法上的法人，系指自然人以外，由法律所创设的，可以享有权利、承担义务的抽象组织体，因而只要具有权利能力，就是法人，很少有例外。但公法上却存在着完全权利能力、部分权利能力及不具权利能力的区分，而公法人只是其中具有完全权利能力的主体。也就是说，公法人不仅可以以自己的名义行使权利与义务，而且可以独立地承担责任，不仅可以对抗第三人，而且可以对抗设立它的国家或地方自治团体。
　　主张区分公法人与私法人者对如何进行区分并无统一标准，而是存在多种学说：
　　一是目的说。即以公共利益为目的而设立的法人为公法人，以私人利益为目的而设立的法人为私法人。
　　二是设立依据说。即依公法而设立的法人为公法人，依私法而设立的法人为私法人。
　　三是设立者说。即由国家或公共团体设立的法人为公法人，由私人设立的法人为私法人。
　　四是法律关系说。即对国家有特别利害关系并受国家特别保护的法人为公法人，反之则为私法人。
　　五是权力说。即凡行使或分担国家权力或政府职能的法人为公法人，反之则为私法人。
　　六是一般社会观念说。即依当时的社会观念认为是公法人者即为公法人，认为是私法人者则为私法人，并没有一个明确的标准。
　　笔者认为，上述学说都只从某一方面而不是完整地描述了区分的标准。笔者主张应采目的说与设立者说，即由国家或公共团体以公共利益为目的而设立的法人为公法人。
　　公私法人的划分是建立在公私法划分的基础上的，是西方学者把法律分为公私法的产物。前苏联和东欧国家由于摒弃公法与私法的划分故不承认公法人与私法人的区分。我国法学理论由于受前苏联理论的影响，在一个相当长的时期，将我国一切法律均视为公法 ，而否认有私法之存在。这一理论产生于、也适应了以前权力高度集中的行政经济体制的要求。而在社会主义市场经济条件下，特别是在加入世贸组织后，这种理论显然已经不能适应现实的需要。基于市场经济本身的性质，在当前强调公私法的区分，具有重大的理论意义和实践意义。有学者主张，区分公法与私法是建立市场经济法律制度的前提，力主应区分公法与私法 。笔者同意这一主张，并认为，在社会主义市场经济条件下，只要承认公法与私法的划分，便存在公法人和私法人划分的重要价值和意义。我国已有学者肯定这种划分的法律意义 。笔者认为，随着改革的进一步深入，将会出现更多的、旧的法人分类方法所不能包容的新型法人，如存款保险公司、公证机构等等，只能以公法人与私法人的分类方法来划分。

（二） 我国政策性银行属于公法人

　　我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人。我国现行《民法通则》将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人两大类。笔者认为，这种分类并不能将我国的政策性银行这类新出现的法人包括进去。这是因为：
　　第一，政策性银行不是企业法人。企业法人是指以营利为目的的、独立从事商品生产经营活动的法人；其中以营利为目的、具有独立经济利益是其重要的法律特征 。 而政策性银行区别于其他商业性金融机构的主要特征便是不以营利为目的，专门贯彻、配合政府社会经济政策或意图，以追求社会整体效益为依归 ；它具有一定的独立经济利益，也要加强经济核算，争取保本微利，但它并不象商业性金融机构那样非常强调自己的独立经济利益。从另一个角度看，如果政策性银行为企业法人，那么它们就与商业银行毫无二致，其设立与运作也必须适用《商业银行法》的规定，而这显然是有违《商业银行法》的规定和国务院有关规定的 。因而，我国的政策性银行不是企业法人。有人认为，我国政策性银行是国有企业法人，并没有充足的理由 。《国家开发银行财务管理暂行办法》第3条提到，国家开发银行要办理工商登记。依笔者理解，这实际上是在把国家开发银行作为企业对待，因为在我国，只有企业才需要到工商行政管理机关办理工商登记。
　　第二，政策性银行不是机关法人。机关法人是指依照国家法律和行政命令组建的、以从事国家管理活动为主的各级国家机关。它们是代表国家从事管理活动的组织 。从不以营利为目的这一特征来看，政策性银行和机关法人是一样的；但机关法人另外具有的代表国家从事管理活动、依法享有、行使国家赋予的公权力的特征却是政策性银行所根本不具备的。虽然政策性银行充当政府发展经济、促进社会进步、进行宏观经济管理的工具，但政策性银行本身并不是政府的组成部门，不是国家机关。因此，政策性银行不是机关法人。
　　第三，政策性银行不是事业单位法人。事业单位法人是指从事非营利性的社会各项公益事业的各类法人，包括从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的法人，是社会主义精神文明的重要内容。这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定收益，但属于辅助性质。在不以营利为目的这一点上，政策性银行与事业单位法人是一致的；但如前所述，事业单位法人的活动仅限于文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等方面的社会公益事业，虽与商品经济活动不能截然分开，但并不是主要的经济活动参与者。而政策性银行的业务活动则主要包括农业发展、基础设施、基础产业和支柱产业的支持、进出口贸易促进等我国经济建设与发展的重要领域，是为专门贯彻、配合政府的社会经济政策或意图而开展活动的，以促进社会经济健康、协调发展，追求社会整体效益为已任，是社会主义市场经济活动的重要参与者。可见，政策性银行不属于事业单位法人。有人认为，政策性银行是根据政府宏观决策和法规行事，注重实现政府的政策意图和社会效益，因而政策性银行应属于公益法人，而且独出心裁地称为“公益（事业）法人” ，意在指其为公益性的事业单位法人，不免有些牵强附会，令人费解。
　　政策性银行应是公法人。既然我国法律体系在传统上属于大陆法，而我国现行民法对法人的分类又不能涵盖政策性银行这类新型法人，笔者认为，不妨从公法人与私法人划分的角度来分析一下政策性银行的法律性质。笔者认为，政策性银行应属于公法人，其理由如下：
　　第一，政策性银行的目的和宗旨是服务于公共利益的。政策性银行不以营利为目的，而应追求社会整体效益，服务于公共目的。之所以如此，是因为政策性金融业务与逐利的经营性业务常常是矛盾的，也就是说，政策性业务是非营利的或低盈利的。比如，一国落后地区的开发，对该国经济平衡发展、社会安定与进步有很大意义。然而，在经济现代化过程中，若以营利为指向，则相对缺乏的资金不仅不会流向落后地区，而且会出现从落后地区漏出，流向资金盈利率较高的经济发达地区。在此情况下，对商业性金融机构而言，追逐营利的理性行为与宏观经济发展目标是相悖的。这样，只有由政府创设的政策性银行，不以营利为目的，而是服从宏观经济社会发展目标的要求，才能向落后地区输送资金，对于由此而产生的亏损，由政府给予补贴，或担保其债务。但这并非意味着政策性银行忽视经营活动的收益，就必然发生亏损。
　　第二，政策性银行由国家设立或控制。与商业性金融机构不同，政策性银行绝大多数是由政府直接出全资或部分出资创立，如日本“二行九库”、韩国的政策性银行、美国进出口银行、我国三家政策性银行均是由国家出全资创立的；或是由国家作保证而设立。而不论政策性银行如何设立，它们都是以国家作为后盾，其组织与活动由国家控制和掌握，并与国家、政府保持极其密切的联系，服从和服务于国家社会经济发展的整体利益的需要，并为贯彻、配合政府社会经济政策和意图服务。
　　第三，一些同属于大陆法系传统的国家，如日本、法国，其政策性银行立法中均规定政策性银行为公法人。有学者认为，政策性银行属于公益（事业）法人；事实上，公益法人属于社团法人之一种，而社团法人又属于私法人之一种，因而，这些学者实际上是主张政策性银行属于私法人的一种。笔者认为，这是缺乏充分根据的，因而也是不能成立的。只要承认公私法划分在中国的有效性，政策性银行是公法人这一命题便告成立。
　　政策性银行公法人的法律地位一经确立，就具备了财政性金融的职能，也就从理论上成为支持公立高校的主要力量。

（三） 公立高校也属于公法人

　　公立高校在依法自主管理学校内部事务时，具有第三种法律地位，即公法人中的特别法人。这一观点虽然还没有在我国的立法中得到明确肯定，但已在学术界引起相当强烈的反响并得到初步的共识。高校作为公法人中的特别法人包含两层含义：首先，高校是公法人，而非私法人；其次，高校与国家或国家机关等一般公法人不同，而是公法人中的特别法人。
　　公立高校作为公法人，其意义在于首先它是行政主体，是依公法所设立，享有公法所规定的行政权力、履行行政义务、承担行政责任的主体，其存在目的也首先不是为了从事民事活动或营利、而是为公共利益的目的、为公众提供服务，在行政法上具有完全权利能力与责任能力、能以自己名义行使权利、履行义务、承担责任，而且不仅可以对抗第三人，还可以对抗设立它的国家或教育部，也就是说可以对它们提起诉讼。
　　高校作为公法人中的一类特别法人，与国家或国家机关等公法人也不完全相同。在西方国家，作为行政主体的公法人，首先包括具有浓厚行政色彩的国家及地方自治团体，其次还包括具有一定独立性、脱离一般行政职能的专门行政机构。这类机构在英国被称为公法人（Public corporation），包括工商企业公法人，行政事务公法人，实施管制的公法人，咨询及和解性质公法人四类。在法国被称为公务法人（les etablissemnts publics），包括行政公务法人，地域公务法人，科学文化和职业公务法人，工商业公务法人四类。在德国，它们是传来意义的行政承担者，是公法法人，包括公法团体、公法机构和公法财团。在日本，它们属于其他行政主体，主要包括营造物法人和公共组合。本文为了行文的方便，将其统称为公法人中的特别法人。
　　这些法人虽然名称各异，但具有一些共同的特点：首先，它们是法人，具有一切法人所共同具有的法律地位。如拥有自己独立的财产，与设立该法人的国家或地方政府的财产分离，具有独立的预算，在业务活动中所得到的赢余可以自己储备，而不是上交给设立它的国家或地方政府，因而具有财政上的独立性。又如它可以以自己的名义接受捐赠，签订合同，起诉和应诉等。其次，它们是依行政法设立的法人，其设立、废除、变更和内部组织规则由行政法规规定，不受公司法的拘束。其享有的权利和负担的义务、责任主要是行政法上的，由行政法规规定。第三，它们属于公法人，具有公法人的某些特征，除上述方面外，它们还可以享有公法人的某些特权，如公用征收，财产不能扣押和强制执行，可以签订行政合同，制定规章的行为是行政行为，工作人员可以属于公职人员等。不过它们之间在享有特权的范围和程度上是有差别的。最后也是最重要的是，这些公法人中的特别法人，具有独立的人格，与国家或地方政府保持一定的独立性，独立负担实施公务所产生的权利、义务和责任，并且较少行政机关的官僚风气和繁琐程序，体现出相当的自主、自治特色。高等学校就是这些特别法人中的一类，不同于国家等其他公法人。

二、政策性银行和公立高校具有公益目标的一致性

（一） 政策性银行的公益性目标产生的依据和功能
最高人民法院


全国高级人民法院院长座谈会纪要

1989年5月11日，最高人民法院

1989年5月8日至11日，最高人民法院在北京召开了全国高级人民法院院长关于刑事审判工作的座谈会。林准副院长主持了会议。任建新院长在会上讲了话，传达了中央领导同志关于打击刑事犯罪的重要指示。会议回顾和检查了前一阶段刑事审判工作的情况，分析了当前社会治安形势；交流了经验；研究了进一步加强刑事审判工作，继续依法严厉打击严重刑事犯罪活动的问题。大家认为。这次会议是及时的，必要的。开得是好的。现将会议讨论的问题纪要如下：
一
今年1月全国政法工作座谈会后，各高级人民法院及时传达贯彻了会议精神，统一了思想认识，部署了工作。各地法院在党委的统一领导下，积极参加了打击抢劫、重大盗窃、拐卖人口、走私、贩毒等犯罪活动的专项斗争，严厉打击了一批严重危害社会治安和严重破坏经济的犯罪分子。由于重大刑事案件增多，第一季度判处的死刑、死缓、无期徒刑的罪犯比去年同期增长16．94％，判处10年以上有期徒刑的增长9．80％，判处5年以上10年以下有期徒刑的增长24．08％。各级人民法院认真贯彻了中共中央（1989）1号文件批转的《全国政法工作座谈会纪要》精神，坚决执行了对严重刑事犯罪分子依法从重从快惩处的方针。从总体上看，打击是有力的，案件的处理也是及时的。但在检查中也发现，有些地区有极少数案件判得轻了，也有的判重了，还有少数案件处理得不够及时。这应当引起我们的重视。
二
会议认为，当前社会治安形势确实相当严峻。一些大中城市、沿海开放地区、水陆交通沿线犯罪活动猖獗，犯罪分子成帮结伙，流窜作案；在火车、公共汽车、轮船上洗劫杀伤旅客的恶性案件屡有发生；重大盗窃、抢劫、故意杀人的恶性案件明显增长；拐卖妇女儿童的犯罪活动日趋严重；聚众赌博、卖淫嫖娼、贩卖毒品等社会丑恶现象继续蔓延；近一个时期，突发事件明显增多，不法分子乘机进行打砸抢烧的犯罪活动，对政治安定和社会治安危害极大。今年第一季度全国法院受理的一审刑事案件比去年同期上升14．75％，其中重大盗窃案件上升78．70％，抢劫案件上升59．98％，故意杀人案件上升13．05％，有的地区上升的幅度更大。根据现实发案上升情况和诱发犯罪的不安定因素的大量存在，预计今后一定时期内，人民法院受理的刑事案件，特别是重大刑事案件将有可能继续上升。人民法院同刑事犯罪作斗争的任务将更为艰巨、更为复杂。
会议要求，各级人民法院领导和全体工作人员对当前社会治安状况和今后的发展趋势应有清醒的认识，增强敌我观念和忧患意识，丝毫也不能麻痹、松劲。搞四化，搞改革开放，关键是稳定。压倒一切的是稳定。四个坚持不能丢，没有四个坚持，中国就乱了。我们打击刑事犯罪的决心要再大一些，行动再快一些，声势再猛一些，把严重刑事犯罪活动的嚣张气焰打下去。
三
会议强调，为了稳定治安大局，力争实现治安状况好于去年的目标，全国法院要充分发挥人民民主专政的职能作用，坚定不移地贯彻依法从重从快的方针，严厉打击严重危害治安的犯罪分子，更好地为治理整顿和深化改革服务。各级人民法院要在党委的统一领导下，与检察、公安等有关部门密切配合，针对当地社会治安中的突出问题，通过审判活动，积极适时地开展有声威的专项斗争，进行集中打击和集中整顿。对重点打击对象一定要依法从重从快惩处；对在当地危害大的那些杀人、抢劫、重大盗窃、拐卖人口、贩毒等严重犯罪分子，以及犯罪集团的首要分子、主犯、惯犯、累犯和流窜犯一定要狠狠打击；要积极参加全国范围内集中打击流窜犯的统一行动；铁路法院和地方法院还要依法严惩在列车、公共汽车、轮船上抢劫杀害旅客的严重犯罪分子，以保障旅客的生命财产安全和交通运输秩序。大中城市、交通干线和沿海开放地区的社会治安关系全局，这些地方的人民法院要把刑事审判工作抓得很紧很紧。
当前，经济领域内的犯罪活动也很猖獗。反对贪污、受贿关系到为政清廉，投机倒把、走私等犯罪对社会经济秩序危害很大。各级法院要根据刑法和全国人大常委会关于惩治贪污罪、受贿罪和走私罪的补充规定，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》，继续依法严惩严重经济犯罪活动。
四
会议指出，各级人民法院要加强对刑事审判工作的领导，组织好力量，主要领导要亲自动手。要继续抓好大案要案的审判，对有的案件要提前介入了解案情，一旦起诉到法院就及时审理，适时审判。要坚持实事求是，依法办案，一定要把工作做细，注重一个“准”字。对依法应当判处死刑的要坚决判处死刑，对依法应当判处重刑的要坚决判处重刑；对有法定从轻、减轻或者免除处罚情节的，可以从轻、减轻或者免除处罚。要进一步搞好公开审判；对一些重大、典型案件，要开好规模不等的公开宣判大会；通过多种形式扩大宣传，以利于对群众进行法制教育，震慑犯罪分子，保持严打的声威。
五
会议要求，上级人民法院要加强对下级人民法院刑事审判工作的监督和业务指导。检查下级人民法院办案的质量，要形成制度。应注重检查那些严重危害社会治安的案件和多发案件，以及迅速增长的案件。发现问题应及时提出改进意见。努力提高办案质量，自觉接受人民代表大会及其常务委员会的监督，接受广大人民群众和社会舆论的监督。下级人民法院审理重大、疑难案件遇有困难时，要及时报告上级法院，上级法院要及时给予答复和指导。各级法院要加强调查研究，掌握情况，发现问题，及时提出解决的办法和意见。办案力量、办案经费和物资装备有困难的，要及时提请党委和政府有关部门予以解决。
社会治安是社会矛盾的综合反映，各级人民法院在严厉打击严重刑事犯罪的同时，要积极参加对社会治安的综合治理。