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合同法理论在悬赏广告中的适用/夏立彬

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 18:13:56  浏览:8283   来源:法律资料网
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合同法理论在悬赏广告中的适用

夏立彬


悬赏广告在日常生活较常见,各级法院受理悬赏广告类型的案件也日益增多,悬赏广告法律性质在理论界引起各种争议,悬赏广告的法律适用在司法实践中也存在不同的意见。这是由于我国立法上的缺陷,没有悬赏广告这方面的法律规定而引起的。在新《合同法》未有施行前可适用《民法通则》中有关合同之债的规定来处理。新《合同法》施行后,《合同法》中的“要约、承诺”等制度可为悬赏广告在司法实践中提供了依据。
关于悬赏广告性质的认定,主要存在两观点,即契约说和单方法律行为说。契约说认为,悬赏广告不是独立的法律行为,而是一种契约(合同),因为广告人对不特定的人所提出的条件为一种要约。此要约因一定的行为的完成而成悬赏合同,我国多数学者持这种观点。为此,我国有关专家曾借鉴国外立法例在起草的《中华人民共和国合同法(建议草案)》第二章第一节的第13条规定了悬赏广告的内涵、数人完成指定行为时报酬请求权、悬赏广告撤销等内容。日本及英美法系各国多数学者认定悬赏广告是一种契约。例如,日本民法典第529条的规定“以广告声明对实施一定行为人给予一定报酬者,对完成该行为者,负给付报酬的义务”。单方法律行为说认为,悬赏广告一种单独法律行为,广告人对完成行为的人单方面有支付报酬的义务,而不需要完成和为的人作出承诺。其有利之处是不具备主体资格的人(指限制行为能力和无行为能力的人)都可以在完成广告所指定的行为以后成为对广告享有报酬请求权的人,并且可以减轻行为人(或相对人)的举证负担。它还指出采用契约说存在以下几方面的漏洞:第一是对事先不知道广告内容者完成特定行为后是否享有报酬请求权的问题;第二是广告人可以在相对人交付悬赏行为成果之前撤回或撤销其要约、变更要约的内容,这显然对相对人(行为人)不利;第三,相对人是否可以适用同时履行抗辩权原则。这种观点为德国及台湾的多数法学家所主张,我国的法学专家王利明、马强等人也持此观点。例如,德国民法典第657条规定“通过公开的通告,对完成某行为,特别是对产生结果悬赏的人,有向完成行为的人给付报酬的义务,即使行为人完成行为时,未考虑到此悬赏广告者,亦同。”
笔者认为,悬赏广告不是单方法律行为,而是一种契约。下面结合合同法相关理论,阐述如下意见以驳单方法律行为说对契约说所指出的漏洞:
1、悬赏广告对其本身性质来讲是一种特殊的要约。(1)《合同法》第21条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示”、第25条规定“承诺生效时合同成立”。在悬赏广告中广告人发出悬赏之广告实际上是向社会不特定的人发出的一种特殊要约。这种要约发出以后,如果某人一旦完成了悬赏广告中的指定行为,则是对广告的有效承诺,双方就形成了债权债务关系。(2)当然,悬赏广告要约发出后,广告人享有撤销权。例如,德国在民法典第658条规定“悬赏广告可以在完成行为前撤回。撤回仅在以与悬赏广告同样的方式进行通告或者以特殊通知通告时,始为有效”。《合同法》第18条规定“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”。悬赏广告其本身具有特殊性即合同标的是行为(即悬赏广告中所指定的行为),该行为是承诺和履行合一的行为。撤销权行使可以借鉴日本民法典第530条规定“(一)于前条情形,广告人于无法完成其指定行为者期间,可以用与前广告同样方法,撤销其广告。但是,于其广告中表示了不撤销意旨者,不在此限。(二)不能依前款所定方法撤销时,可以以其他方法撤销。但是,其撤销只对知情者有效。(三)广告人规定实施其指定行为的期间时,推定为抛弃其撤销权。”所以这种撤销权的行使,须在行为人完成悬赏行为之前为之,悬赏行为完成以后表示撤销的,悬赏广告仍然有效。(3)对悬赏广告行使撤销须符合一定的形式要求,即应当采取悬赏广告的同一方式进行或采取绝大多数人能够知道的方式进行。在有效的撤销行为之后完成的悬赏行为,则不发生悬赏广告的效力。例如,德国民法典第658条规定。。
2、悬赏广告是权利义务的统一体。一般来说,悬赏广告权利主体是行为人(即完成悬赏广告中指定行为的人),义务主体是广告人。双方当事人相互对应,形式相对的民事法律关系,即契约关系。广告人是悬赏广告中特定的一方主体。至于行为人的资格不宜作特别要求,凡是具有民事权利能力,有一定辨识能力的人,都就成为合格主体。《合同法》第47条第1款规定“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认”。在悬赏广告中,广告人给付悬赏报酬予行为人,是合理的,纯获利益的。根据《合同法》第47条的规定,只要行为人完成了悬赏行为,就有权获利报酬,没有必要审查行为人的主体资格。《合同法》第6条规定“当事人行使、履行义务应当遵循诚实信用原则”,第60条第2款规定“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质目的和交易习惯履行通知。协助、保密等义务”。在悬赏广告中,行为人事先不知道悬赏广告的情况下,但在其完成特定行为而交付悬赏行为成果时,广告人应有告知义务,而相对人有接受或放弃悬赏报酬的权利。如广告人不告知悬赏广告内容,则违背了《合同法》第60条规定,属于一种欺诈行为。根据公平诚信原则,行为人有权要求广告人对此承担法律责任。
3、悬赏广告是承诺和履行合一的行为。《民法通则》第79条第2款规定“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此支出的费用由失主偿还”。这是崇尚拾金不昧精神在民法上体现。悬赏广告中,行为人去履行悬赏广告中指定的悬赏行为时,是对悬赏合同的承诺;同样,行为人对悬赏合同作出承诺时,己去完成行为人在悬赏广告中指定的悬赏行为。在悬赏广告中,行为人返还行为成果的义务在先,而要求广告人支付报酬的权利在后。此时行为人不能根据《合同法》相关规定来履行抗辩权,否则,与《民法通则》第79条第2款的规定相悖。

作者地址:浙江省泰顺县人民法院 
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财政部、国家发展改革委关于进一步清理整顿涉及出租汽车收费的通知

财政部 国家发展和改革委员会


财综[2006]14号


财政部 国家发展改革委关于进一步清理整顿涉及出租汽车收费的通知


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、发展改革委、物价局,新疆生产建设兵团财务局、发展改革委,国务院有关部委:
近年来,按照国务院关于做好出租汽车行业清理整顿工作的要求,各地对涉及出租汽车的收费进行了清理整顿,公布取消了一批不合法、不合理的收费项目,降低了过高的收费标准,对减轻出租汽车经营者负担起到了积极作用。但从各地反映的情况看,目前涉及出租汽车的收费仍不尽规范,一些地方仍存在乱收费行为,侵害了出租汽车经营者权益。为配合新的石油价格形成机制顺利实施,切实减轻出租汽车企业和司机负担,维护出租汽车行业和社会稳定,决定进一步开展涉及出租汽车收费的清理整顿工作。现将有关事项通知如下:
一、清理整顿的范围及政策界限
各地区现行涉及出租汽车企业和司机负担的行政事业性收费、政府性基金、政府性集资、摊派、经营服务性收费和其他费用,均属于清理整顿的范围。
(一)行政事业性收费。各地区凡在法律、法规规定之外或未经国务院和省、自治区、直辖市人民政府及其财政、价格部门批准强制向出租汽车企业和司机的收费,均属于乱收费,应当予以取消。对符合国家审批管理规定向出租汽车企业和司机收取的行政事业性收费,属于重复设置或者不合理的,要进行归并或者取消。清理整顿后,需要保留的涉及出租汽车企业和司机的行政事业性收费项目,由各省、自治区、直辖市财政、价格部门报经同级人民政府批准后向社会公布,并报财政部、国家发展改革委备案。
(二)政府性基金。涉及出租汽车企业和司机的政府性基金,必须符合法律、行政法规规定或经国务院和财政部批准。否则,应当予以取消。各地区现行涉及出租汽车的政府性基金项目,要严格按照《财政部关于发布全国政府性基金项目目录的通知》(财综[2004]6号)规定执行,不得擅自增加政府性基金项目、扩大征收范围和提高征收标准。
(三)政府性集资。各地区向出租汽车企业和司机进行政府性集资,必须符合法律、行政法规和国务院的规定。否则,均属于乱集资,应一律予以取消。严禁向出租汽车企业和司机进行各种摊派。
(四)经营服务性收费。涉及出租汽车的经营服务性收费,必须按照自愿原则,不得以行政手段强行要求出租汽车企业和司机接受各种经营服务并收取费用。
二、清理整顿的主要内容
(一)取消不合法、不合理的收费基金项目。主要是取消省、自治区、直辖市以下各级政府及有关部门越权设立的涉及出租汽车的行政事业性收费项目,以及省、自治区、直辖市人民政府及其财政、价格部门出台的不合理、不合法的行政事业性收费和政府性基金项目,包括道路运输年检费、道路运输经营许可证工本费、营运驾驶员从业资格考试费、城市出租汽车经营许可证工本费、城市出租汽车车辆营运证工本费、城市出租汽车驾驶员服务资格证工本费、出租汽车驾驶员职业培训费、春运年检费、铁路无人看守道口安全监护费、治安联防费、治安登记证费,交通违章公告费、登报费、拖车费、安全教育培训费、学习资料费以及其他收费基金项目。
(二)落实国家已公布取消的收费基金项目。各地区要严格按照国家有关规定执行,不得向出租汽车企业和司机收取运输管理费、客运管理费、治安费、特殊行业审验费、机动车辆排污费、城市公用事业附加费等业已公布取消的收费基金项目,也不得收取公路客运附加费。
(三)减免收费基金。对符合规定保留的收费项目,要本着切实减轻出租汽车司机负担、稳定出租汽车营运的原则,降低过高的标准或予以免收。
(四)规范各类检验、检测收费行为。除机动车安全技术检验机构按照《道路交通安全法》的规定对出租汽车进行定期安全技术检验,并按照省级价格、财政部门规定的具体收费标准收取检验费外,其他部门和单位一律不得再对出租汽车进行尾气、噪声等各种强制性检测并收取费用。计量检定机构对出租车计价器一年检定一次,检定收费标准由省级价格、财政部门从严核定。各地应针对目前涉及出租汽车检测的部门多、项目多、频次多等突出问题,采取切实可行的解决办法,避免重复检测、重复收费。
(五)禁止强制服务、强行收费。对出租汽车司机缴纳的各类协会会员费、资格培训费、资料费、保险费、报纸杂志费以及购买防盗网、机油、行驶里程记录仪、GPS设备、座垫椅套等费用要进行清理和规范。
(六)强化监督机制。各地区、各部门一律不得出台新的针对出租汽车企业和司机的行政事业性收费和政府性基金项目。对公布取消涉及出租汽车企业和司机的行政事业性收费和政府性基金项目,各地区不得以任何理由和任何名义推迟执行或者拒不执行,也不得变相恢复征收。有关部门和单位向出租汽车企业和司机收取行政事业性收费,必须到指定的价格部门办理《收费许可证》,使用省、自治区、直辖市以上财政部门统一印制的票据,并在收费场所公示收费项目、收费标准、收费依据和举报电话等,自觉接受社会监督。对出租汽车企业和司机举报的乱收费问题,各级财政、价格部门要依法及时予以纠正和查处。
三、清理整顿工作的组织领导
财政部、国家发展改革委对全国清理整顿涉及出租汽车收费工作进行统一部署,并加强对各地的政策指导。各省、自治区、直辖市财政、价格部门在同级人民政府的领导下,对本地区清理整顿工作进行部署安排,并按职责分工具体组织实施。
四、清理整顿工作的步骤和要求
清理整顿涉及出租汽车收费工作分四个步骤进行。
(一)全面清理。各省、自治区、直辖市财政、价格部门对本地区涉及出租汽车的收费项目进行全面清理,区分哪些是合法收费,哪些是不合法、不合理收费,哪些收费属于重复设置需要归并、调整,哪些收费标准偏高需要降低标准。
(二)审核处理。在全面清理的基础上,各省、自治区、直辖市财政、价格部门按照本通知规定的政策界限,对本地区涉及出租汽车的收费项目逐项重新审核,提出取消、保留(包括归并)、降低收费标准、减免的意见,报同级人民政府批准后向社会公布,并报财政部、国家发展改革委备案。
(三)监督检查。各省、自治区、直辖市财政、价格部门组织开展一次对出租汽车收费情况的专项检查,检查方式以同级检查为主,也可以下查一级。要集中力量和时间,深入企业和基层开展全面检查,对出租汽车企业和司机反映强烈的乱收费问题进行重点检查。对不按规定取消收费或变相继续收费的,各级财政、价格部门要依法从严查处。同时,要按照《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》(国务院令第281号),追究责任人员的行政责任。财政部、国家发展改革委将根据各地检查进展情况,对重点地区清理整顿工作进行监督抽查。
(四)总结验收。各省、自治区、直辖市财政、价格部门应于2006年8月1日前将本地区的清理整顿情况,以书面形式分别报送财政部、国家发展改革委。
各级财政、价格部门要从维护社会稳定大局出发,充分认识清理整顿涉及出租汽车收费工作的重要性和紧迫性,切实履行职责,与交通、建设、公安、工商、监察等部门密切配合,认真扎实开展工作,务求取得明显成效,以促进出租汽车行业健康稳定发展。



财 政 部
国家发展改革委
二〇〇六年五月二十四日


信用卡诈骗罪之“信用卡”的涵义
彭德才

一、金融术语意义上的信用卡
我国金融术语意义上的信用卡的涵义有一个发展变化的过程。早在1992年12月29日中国人民银行便发布了《信用卡业务管理暂行办法》,但这暂行办法并未就信用卡的具体含义进行界定,只是简单地规定了信用卡业务的基本涵义。1996年4月1日中国人民银行又发布了《信用卡业务管理办法》,该《信用卡业务管理办法》则对信用卡的具体含义进行了明确规定,该法律文件第三条规定:“本办法所称信用卡,是指中华人民共和国境内各商业银行(含外资银行、中外合资银行,以下简称商业银行)向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转帐结算、存取现金、消费信用等功能。”此种信用卡的定义为广义上的信用卡,相当于今天所说的银行卡,包括借记卡在内。随着金融业的发展,银行卡、信用卡、借记卡这三个概念也逐渐被使用。1999年1月27日中国人民银行又颁布《银行卡业务管理办法》,至此信用卡的涵义发生变化,按照该文件的规定,银行卡包括信用卡和借记卡。借记卡不再属于信用卡,信用卡不再等同于广义的银行卡。信用卡与借记卡的主要区别是,信用卡可以在信用额度内透支,借记卡不具有透支功能,借记卡成了与信用卡相并列的概念。可见,金融术语中信用卡的概念经历了一个从广义到狭义的过程,现在金融术语上的信用卡是狭义上的概念。
《银行卡业务管理办法》将信用卡分为贷记卡与准贷记卡,贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度,持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金,当备用金帐户余额不足支付时,可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。不同的发卡银行在各自制定的信用卡章程里也对信用卡做不同的分类。《中国银行信用卡章程》规定,中国银行长城人民币信用卡(以下简称长城卡)是中国银行向个人和单位发行的金融支付工具,是持卡人按要求交存一定金额的备用金,当备用金余额不足支付时,可在发卡银行核定的信用额度内透支的准贷记卡。长城卡按信用等级分为金卡和普通卡,按使用对象分为单位卡和个人卡,个人卡可分为主卡和附属卡,主持卡人可为其配偶及年满18周岁的直系亲属申领不超过两张的附属卡,附属卡所有交易款项均计入主卡帐户,附属卡亦可应其主持卡人要求而注销。《中国工商银行“牡丹”信用卡章程》规定,牡丹卡分为金卡(单位卡)和银卡(个人卡)两种。《中信实业银行中信信用卡章程》规定,按使用对象分为单位卡和个人卡;按信誉等级分为金卡和普通卡;按结算币种分为人民币卡和外币卡;按卡片影印内容分为彩照卡和非彩照卡。
根据《银行卡业务管理办法》,借记卡又可细分为转帐卡、专用卡、储值卡。转帐卡是实时扣帐的借记卡,具有转帐结算、存取现金和消费功能。专用卡是具有专门用途(专门用途是指在百货、餐饮、饭店、娱乐行业以外的用途)、在特定区域使用的借记卡,具有转帐结算、存取现金功能。储值卡是发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存,交易时直接从卡内扣款的预付钱包式借记卡。

二、在刑法意义上的信用卡
随着商业银行和其他金融机构业务的发展,信用卡内涵的变化对刑事司法产生严重的影响,关键的一点是:对使用借记卡进行的诈骗行为如何认定。
司法实践中对用借记卡进行的诈骗行为如何适用法律出现了不同的认识,有的案件按照信用卡诈骗罪处理,有的按金融凭证诈骗罪论处,例如,2001年11月,王其道等伪造借记卡并使用,截止到案发,共提款人民币100余万元,南京市中级人民法院经审理认为,被告人王其道等以非法占有为目的,使用伪造的银行借记卡,骗取银行钱款,其行为被认定为构成金融凭证诈骗罪 ;有的按普通诈骗罪论处,例如,2003年3月黄飞冒用他人丢失的借记卡取款,北京市朝阳区人民法院认为,被告人黄飞以非法占有为目的,用隐瞒真相的欺骗手段占有他人财物,且数额较大,信用卡与借记卡已被区分为两种不同的银行卡,信用卡具有透支功能,借记卡则没有透支功能,与信用卡不同,认定被告人黄飞构成诈骗罪; 有的未作犯罪处理,例如,2002年4月26日,杜某、艾某使用拾得的借记卡和密码取款共计14600元后被抓获,追回被提取的现金14700元并发还失主。公安机关对杜某与艾某刑事拘留后,经检察机关批准实施逮捕,在开庭审理中,被告人的辩护人以两名被告人没有实施假冒合法持卡人或伪造证件等诈骗行为、被告人拾得并用于取款的龙卡为储蓄卡而非信用卡、虽有非法占有的行为和目的但却没有拒不交还的情节等理由作了无罪辩护,法院采纳了其辩护意见,对杜某、艾某判决宣告无罪。
刑事理论界对信用卡诈骗罪之“信用卡”是否包括“借记卡”也存在分歧。
否定论者的主要理由是:第一,信用卡是一种国际范围内被广泛使用的支付手段与结算工具,他有着国际社会普遍认同的基本含义和特征,这就是信用,借记卡没有信用卡的特有功能与特质,因而两者不同。信用卡诈骗罪的客观方面从一开始就包含恶意透支的行为,显然这一规制重点的设置是以信用卡具有透支功能为前提的,不具备透支功能的借记卡是不可能成为本罪对象的;第二,从刑事立法层面,我国信用卡诈骗罪肇始于1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,而不是以1996年颁布的《信用卡管理办法》为依据,因此不能认为过去的信用卡就是今天的银行卡;第三,否定信用卡对借记卡的包容关系,并不会导致放纵利用借记卡实施犯罪的行为,因为对于使用伪造、作废或者冒用他人借记卡骗取财物数额较大的行为,完全可以以相关的可以相关的诈骗罪定罪处罚,而不至于束手无策。 还有学者进一步认为,刑法对专业领域专有名词的解释应该同该专业领域的法律保持一致,当专业领域法律概念发生变化时,刑法理解应该同步,以新的法律规定为依据。以往银行法律、法规对银行卡通称为信用卡,但是现在银行法律则将银行卡区分为贷记卡和借记卡,认为前者是信用卡,后者不是信用卡。如果刑法固守原有概念,认为所有银行卡都是信用卡,以银行卡为对象的犯罪,不管是贷记卡还是借记卡,都是信用卡犯罪,那么刑法这种认识无疑混淆了信用卡与非信用卡的界限,与专业领域的实际情况严重背离,将使刑法显得荒谬。
肯定论者的理由是:首先,从法秩序一致性角度而言,刑法是行政法、经济法、民商法的保障法,刑法具有第二位属性,在将违反行政法、经济法、民商法的行为直接予以犯罪规定时,刑法使用的概念因来源于这些法律法规,其含义当然应与这些法律法规的概念一致。由于信用卡与借记卡分野于 1999 年的《银行卡业务管理办法》,在此之前,商业银行系统内只有信用卡之称,而无银行卡之谓。故我国现行刑法只能是以1996 年的《信用卡业务管理办法》中所规定的信用卡(即广义的信用卡)为规制对象。因此,刑法修订时立法本意上的信用卡是广义的信用卡,不能因为行政规范中有关名称的变更而改变刑法确定的内容;其次,信用卡的本质特征是一种信用支付工具,透支只是其众多功能中的一种,不能将功能与特征混淆;最后,既然法律上已经明文规定了信用卡诈骗,就应充分有效利用、发挥其应有的功能防止条文的虚设。 也有学者从金融凭证与信用卡的区别来论述借记卡应该归属于信用卡。第一,无论是刑法第一百九十四条第一款明确规定的汇票、本票、支票,还是第二款具体列举的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单,都是金融业务的记载凭证。文义性是这些凭证的共同特征,其文义性表现为,这些金融凭证是可视可见的书面文字与数字记录。与文义性密切相关的特征是,汇票、本票、支票具有流通性而且流通性强,委托收款凭证、汇款凭证、银行存单则没有流通性或者流通性弱。借记卡是电子卡形式的信用工具,并非书面文义凭证,本身不具有流通性,不能成为质押、转让的对象,与汇票、本票、支票相比有重大的区别,与委托收款凭证、汇款凭证、银行存单三种凭证相比有较大的差异,离刑法第一百九十四条第二款规定的金融结算凭证的核心含义相对较远。相反,由于借记卡与狭义上的信用卡均属于银行卡业务范围,因而在刑法上与狭义上的信用卡的关系更近,将借记卡继续解释为“信用卡”比解释为“金融凭证”更为适当。第二,从体系解释上看,刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中,刑法第一百七十七条则规定了伪造、变造金融票证罪,本罪的行为对象包括四类:一是汇票、本票、支票三种票据,二是银行存单等其他银行结算凭证,三是信用证等,四是信用卡。这说明这些票证的相同性,即均属于金融信用工具。刑法第一百七十八条规定了伪造、变造国家有价证券罪。刑法分则第三章第五节“金融诈骗罪”将上述金融票证诈骗犯罪分列数条加以规定,这就是刑法第一百九十四条第一款票据诈骗罪,第一百九十四条第二款金融凭证诈骗罪,第一百九十五条信用证诈骗罪,第一百九十六条信用卡诈骗罪。与刑法分则第三章第四节相对应,刑法第一百九十七条规定的则是有价证券诈骗罪。在这样的体系安排中,将借记卡解释为信用卡,对于利用借记卡进行诈骗犯罪的,以信用卡诈骗罪论处,而不是以金融凭证诈骗罪追究刑事责任,更为合理,更为妥当。
面对实务界和理论界对此问题的分歧,全国人民代表大会常务委员会于 2004 年 12 月 29 日通过了《关于有关信用卡规定的解释》,规定:“刑法规定的信用卡,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”这一立法解释无疑对统一司法具有积极意义。《银行卡业务管理办法》规定本办法所称银行卡,是指由商业银行(含邮政金融机构)向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。从银行卡的定义与刑法对信用卡定义的立法解释来看,刑法意义上的信用卡相当于现在的银行卡,也即相当于金融术语上的广义的信用卡。也即刑法意义上的信用卡包括金融术语意义上的信用卡和借记卡。
如何对借记卡诈骗行为定性,有时对被告人也可谓生死攸关。由于金融凭证诈骗罪的法定最高刑为死刑,信用卡诈骗罪法定最高刑是无期徒刑,所以,将借记卡解释为金融结算凭证,在少数情况下,对于被告人来说,直接涉及到能否适用死刑。笔者认为对借记卡诈骗行为以信用卡诈骗罪处断是合适的。
首先,由于信用卡与借记卡分野于 1999 年的《银行卡业务管理办法》,在此之前,商业银行系统内只有信用卡之称,而无银行卡之谓。故我国现行刑法(1997)只能是以 1996年的《信用卡业务管理办法》中所规定的信用卡(即广义的信用卡)为规制对象。因此,其立法的原意无疑是要将借记卡归入信用卡诈骗罪规制的范围之内。以后虽然银行业务管理活动中对信用卡的含义作了调整,但实际上只是在名称上对信用卡进行了规范,这种行政法规中对定义的变化固然有其管理工作的需要,对于今后我们对刑法规定进行完善和修正有一定的借鉴作用,但是,这种变化不能也不应该成为影响或改变刑法立法原意的理由。
其次,不能以可否透支来作为评判借记卡是否包括在“信用卡诈骗罪”之“信用卡”内的标准。借记卡与贷记卡最主要的区别就是是否具有透支功能,其它功能上并没有实质区别。我们没有必要将利用具有基本相同功能的借记卡或贷记卡进行诈骗的行为分别适用不同刑法条文且用不同的罪名加以惩处。试想当一个人拿着伪造的贷记卡在取款机上取款,而另一个人则拿着伪造的借记卡在取款机上取款,他们实施了同样的行为,给银行管理工作造成了同样的危害,但前者要以信用卡诈骗罪定罪,而后者则以一般诈骗罪定罪,且两者可能因法定刑的不完全相同而受到不同的处罚,这显然不符合刑法的基本原理。而且,从我国刑法关于信用卡诈骗罪的行为方式来看,除了恶意透支以及这次修正案所规定的使用以虚假的身份证明骗领信用卡不能适用借记卡使用的范围,其他如使用伪造的借记卡、使用作废的借记卡、冒用他人借记卡等诈骗行为方式都可能与贷记卡诈骗造成一样的社会危害性。特别是从我国实际来看,人们日常生活中使用最广泛的还是借记卡,由于我国贷记卡业务尚处于起步阶段,借记卡的发行量和使用频率要远远大于贷记卡,相应地在实践中发生借记卡诈骗的可能要比贷记卡大得多。就此而言,从我国实际情况出发,立法解释将借记卡纳入信用卡诈骗规制的范围之内,将有效地起到预防和打击信用卡诈骗犯罪的作用。
最后,从我国的实际情况来看,借记卡也应该纳入信用卡诈骗犯罪规制的范围之内。如果将借记卡从信用卡犯罪规制的范围内分离出来,就可能引发一些难题:当某人拿着一张伪造的贷记卡和一张伪造的借记卡到自动取款机上取款,在处理的时候由于借记卡不属于信用卡,是否应当认定使用伪造的贷记卡的行为为信用卡诈骗罪而认定使用伪造的借记卡的行为是一般诈骗罪,并实行数罪并罚呢?那么,假如使用的是两张贷记卡,且取得与上述同样数额的款项,则对行为人只能以信用卡诈骗罪一罪认定。这种同行为不同罚的做法显然违背了刑法的立法本意。而且,在上述案例中,如果行为人使用伪造的借记卡和伪造的贷记卡取款总数已经达到某一犯罪的要求,但分别计算取款数额则均未达到犯罪的要求,这样对其进行数罪并罚其实是相当困难的,相反,如果按一罪处理则根本不存在这些问题。 如对使用借记卡进行诈骗的行为以金融凭证诈骗罪论处,则可能对犯罪分子判处死刑,由此便扩大了死刑的适用范围,与当今轻刑化的趋势也不相适应。

参考文献

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⒎曲新久《对借记卡诈骗以信用卡诈骗罪论处》载 正义网www.jcrb..com,2004-07-21。
⒏刘宪权《信用卡诈骗罪的司法认定》,载《政法论坛(中国政法大学学报) 》2003年第3期,第87-88页。
⒐刘宪权/张宏虹《涉信用卡犯罪刑法修正案及立法解释解析》,载《犯罪研究》2005 年第 3 期,第4-5页。