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威海市人民政府关于印发《威海市区经济适用住房销售和退出管理办法》的通知

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威海市人民政府关于印发《威海市区经济适用住房销售和退出管理办法》的通知

山东省威海市人民政府


威政发 〔2008〕20号



威海市人民政府关于印发《威海市区经济适用住房销售和退出管理办法》的通知

各市、区人民政府,高技术产业开发区、经济技术开发区管委会,市政府各部门、单位
  《威海市区经济适用住房销售和退出管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,望认真贯彻执行。



二○○八年四月九日

威海市区经济适用住房
销售和退出管理办法


第一章 总则


  第一条 为规范经济适用住房销售和退出管理工作,完善经济适用住房保障制度,根据有关法律法规和规定,制定本办法。
  第二条 威海市区(包括环翠区和高技术产业开发区、经济技术开发区)范围内经济适用住房的销售和退出管理适用本办法。
  第三条 市房地产主管部门负责市区经济适用住房销售和退出的管理工作。
  市物价主管部门负责经济适用住房销售的价格管理。
  市民政部门会同有关部门负责城市低收入家庭的资格认定工作。
  市监察、国土资源等部门应按照各自职责,负责经济适用住房销售和退出管理的相关工作。
  

第二章 价格


  第四条 经济适用住房实行政府指导价。政府指导价包括基准价格和楼层浮动比例。
  基准价格由开发建设单位测算,并提出书面定价申请,在销售前报市物价主管部门,由市物价主管部门会同市房地产主管部门核准。经济适用住房基准价格、楼层浮动比例经核准后应向社会公布。
  经济适用住房基准价格和楼层浮动比例公布后,任何单位和个人不得改变。销售时实行明码标价,在销售场所公布主管部门批准的价格及批准文号,接受社会监督。
  开发建设单位预收或代收的前期物业服务费、水费、电费、燃气费、暖气费、有线电视费和装修损坏修复保证金等费用,须在购房价款之外另行收取,并将收取的项目、用途和标准予以公布。
  第五条 经济适用住房销售应当遵循公开公正的原则,实行申请、核准和公示制度。
市房地产主管部门应通过网站、报纸、电视等媒体,将经济适用住房的开发建设单位、项目名称、项目位置、房屋数量和申请方式等向社会公布。
应通过公开摇号的方式在取得准购资格的申请人中确定购房人和选房顺序。


第三章 申请和核准


  第六条 申请购买经济适用住房的家庭应当同时符合下列条件:
  (一)申请人取得市区城镇居民户口3年(含)以上(不含农村集体经济组织成员);
  (二)申请人及其家庭成员均无自有房屋所有权的住房,均未购买过房改房等保障政策性住房,申请之日前5年内均未转让过自有住房;
  (三)家庭人均收入低于市统计部门公布的上年度城镇居民人均可支配收入的50%。
  (四)市政府规定的其他条件。
  年满30周岁的未婚、离异或丧偶者,符合前款条件的也可申请购买经济适用住房。
  申请人及其家庭成员应当以《城市居民最低生活保障证》或《城市低收入家庭资格证》载明的为准。其中,申请人应当为《城市居民最低生活保障证》或《城市低收入家庭资格证》载明的户主。
  第七条 申请购买经济适用住房时,应当提交下列材料:
  (一)购买经济适用住房申请表;
  (二)民政部门核发的《城市居民最低生活保障证》及复印件或《城市低收入家庭资格证》及复印件;
  (三)申请人及其家庭成员身份证、户口簿及复印件;
  (四)市房地产主管部门规定的其他材料。
  每个家庭只能有一个申请人,填写一份申请表,申购一套经济适用住房;家庭成员重复提出申请或者申请表内容填写不真实的,其申请无效。
  购买经济适用住房和廉租住房保障不能同时申请。
  第八条 购买经济适用住房的申请,应向户籍所在地的街道办事处或镇人民政府(以下简称受理机关)提出。
  受理机关委托申请人所在社区居委会受理申请人提交的材料。社区居委会应查验申请人家庭人口、经济收入等情况,连同申请人提交的材料,送受理机关。申请人提交材料不齐全或不符合规定形式条件的应通知其予以补正。
  受理机关应就申请家庭是否符合购买经济适用住房的条件提出初审意见。符合条件的,自受理之日起20日内将申请材料和初审意见移交所属区房地产主管部门,并张榜公布。不符合条件的,应通知申请人。
  第九条 环翠区、开发区房地产主管部门收到移交的申请材料和初审意见后,应在10日内完成复审。复审时,应查验核实申请材料和初审意见的相关情况并提出复审意见。经复审,符合条件的,将申请材料和复审意见报送市房地产主管部门;不符合条件的,通知申请人。
  第十条 市房地产主管部门应自收到申请材料和复审意见之日起15日内完成有无自有住房和5年内是否转让住房等住房状况的查验,提出审核意见。
  经审核符合购买经济适用住房条件的,予以公示,公示期限为15日。公示无异议或异议不成立的,由市房地产主管部门登记准购资格,签发准购证明,并向社会公开登记结果。经公示有异议的,市房地产主管部门应组织相应区房地产主管部门会同有关部门在15日内完成核实。经核实异议成立的不予登记,通知申请人。
  经审核不符合购买经济适用住房条件的,通知申请人。
  第十一条 准购资格有效期为2年,有效期自准予登记、签发准购证明之日起计算,期满后需重新申请。


第四章 销售管理


  第十二条 经济适用住房应按项目建设布局、建设进度、申请人数量等因素,分期分阶段组织公开销售。
  第十三条 经济适用住房符合预售条件的可实行预售。预售前,开发建设单位应按规定向市房地产主管部门申请预售许可,取得预售许可证。自预售合同签订之日起30日内,开发建设单位应向市房地产主管部门办理预售合同登记备案手续。
  第十四条 开发建设单位在经济适用住房项目具备销售价格、预售许可、楼号室号等销售条件后,经房地产主管部门同意,发布销售公告。公告要说明销售经济适用住房的项目名称、楼号、套数、基准价格、销售对象范围、报名地点和报名时间等。同时,要在项目所在地公布小区规划布局、公用设施位置、户型面积、楼层浮动比例、储藏室等附属面积的销售价格、预售交款数额、预定交房时间等。
  第十五条 市房地产主管部门组织建设的经济适用住房向取得准购资格的市区居民出售。环翠区、开发区房地产主管部门组织建设的经济适用住房,向取得准购资格的本辖区居民出售。经环翠区政府、开发区管委同意,也可向取得准购资格的区外居民销售。居民属地的界定以户籍为准。
  第十六条 取得准购资格的申请人根据自身情况,选择购房项目,持准购证明到该项目开发建设单位办理报名手续;报名时准购证明交开发建设单位保管。
  报名结束后,由房地产主管部门依据报名名单,组织实施公开摇号以确定购房人和选房顺序。
  公开摇号时,应有房地产主管部门、监察部门等有关部门及工会、购房人、新闻记者等社会各界人士现场监督,并办理公证。公开摇号可委托中介机构实施。
  第十七条 通过公开摇号确定的购房人姓名、身份证号码、中号顺序要在销售现场和网站公布;开发建设单位要严格按照中号名单和中号顺序,定时定点分批组织选房。选房后,双方应签订购房(预售)合同,并就遵守前期物业服务临时管理规约签署书面承诺,交纳购房款和预收、代收的费用。
  第十八条 确定购房人后,开发建设单位应将准购证明和销售明细表报市房地产主管部门,未中号或中号后放弃的,准购证明退还申请人。在有效期内,申请人可继续持准购证明报名购房。
  第十九条 购买经济适用住房可一次性付款,也可按工程进度分期付款。购房款不足时,可以购买的经济适用住房作抵押申请贷款;已缴纳住房公积金的,可申请住房公积金贷款。
  第二十条 经济适用住房的购房人拥有有限产权。购房后应按照规定办理房屋和土地权属登记。
  市房地产主管部门、国土资源管理部门在办理权属登记时,应当分别注明“经济适用住房”、“划拨土地”字样。房屋所有权证还应注明“有限产权”和购买时的经济适用住房政府指导价。
  第二十一条 购买经济适用住房的情况应纳入住房档案管理。
  享受城镇廉租住房保障的家庭,购买经济适用住房后,其廉租住房保障资格随之停止。
  租住公有住房的家庭,购买经济适用住房后应将租住的公有住房退还产权单位。
准购资格有效期内购买其他住房的,其购买经济适用住房的资格失效。
  第二十二条 开发建设单位不得受理未取得准购资格人员的购房报名,不得将未办理报名手续的申请人纳入公开摇号范围,不得向未取得准购资格、未参加公开摇号的任何人员以任何方式提供经济适用住房,不得向单位成批或整幢销售经济适用住房。
  房地产开发企业自主开发和定价的商品房,不得冠以“经济适用住房”的名称进行销售。
  开发建设单位擅自提高经济适用住房销售价格的,由物价主管部门责令限期改正,并依法进行处罚。


第五章 上市和退出


  第二十三条 购买的经济适用住房自房屋所有权证发证之日起不满5年的,不得上市转让或用于抵押、担保、出租。满5年的,按照届时同地段普通商品住房平均市场价与经济适用住房政府指导价之间差价的60%,向市政府或环翠区政府、开发区管委交纳土地收益等价款后,经济适用住房可以上市转让或用于出租、抵押、担保。
  上市转让时,市政府或环翠区政府、开发区管委有优先购买权。
  第二十四条 因购房人个人的原因,未满5年而确需提前转让经济适用住房的,由市政府或环翠区政府、开发区管委按照届时经济适用住房政府指导价计算折旧后回购。
  购买经济适用住房未满5年的家庭又购买其他住房的,原经济适用住房须退出,由市政府或环翠区政府、开发区管委按前款规定价格回购。
  市政府或环翠区政府、开发区管委回购的经济适用住房重新向具备准购资格的家庭出售。
  第二十五条 经济适用住房转让、退出或用于出租、抵押、担保后,购房人及其家庭成员不得再申请经济适用住房、廉租住房等其他具有保障性质的政策性住房。
  第二十六条 本办法实施前已销售的经济适用住房的上市年限仍按原有规定执行。


第六章 罚则


  第二十七条 对弄虚作假、隐瞒经济收入和住房条件等情况骗取经济适用住房的,由市或环翠区、开发区房地产主管部门限期按届时的经济适用住房政府指导价并考虑折旧等因素作价收回所购住房或由购房人按市场价补足购房款;对违法转让的,不得为其办理房屋所有权证和土地使用权证变更手续。
  第二十八条 参与经济适用住房销售和退出管理工作的部门和单位工作人员,在工作中有下列行为的,由有关部门依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)未按规定程序和条件对申请人资格进行审查的;
  (二)协助当事人弄虚作假,隐瞒真实情况的;
  (三)索取、收受他人财物或牟取其他非法利益的;
  (四)违反规定办理准购证明、预售许可证、退出或上市证明、房产证、土地证等手续的;
  (五)不依法履行监督管理职责的其他行为。


第七章 附则


  第二十九条 本办法由威海市房地产管理局负责解释。
  第三十条 本办法自发布之日起施行。以前我市关于经济适用住房销售和退出管理的有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。





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福建省企业职工生育保险规定

福建省人民政府


福建省企业职工生育保险规定
福建省人民政府

1996年7月10日以省人民政府令第39号公布

第一条 为保护女职工的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》等法律、法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于福建省行政区域内的国有企业、股份制企业、城镇集体企业、私营企业及其全部职工,外商投资企业及其中方职工(以下简称企业和职工)。
第三条 企业必须按照本规定参加当地生育保险,并如实申报本企业职工人数、工资总额,及时足额缴纳生育保险费。
第四条 生育保险由各级劳动行政部门主管,财政部门、工会组织负责监督。
第五条 企业应按其工资总额(外商投资企业按中方职工工资总额)的0.7%按月向当地社会劳动保险机构缴纳生育保险费,列入企业成本费用支出。职工个人不缴纳生育保险费。企业工资总额的构成,以国家统计局规定为准。
第六条 生育保险费可委托银行代为收缴,转入当地社会劳动保险机构在银行开设的生育保险基金专户,专款专用。银行应按规定计息,所得利息转入生育保险基金。
第七条 女职工生育符合本省计划生育规定的,享受如下生育保险待遇:
(一)生育津贴:
女职工生育时,在法定产假期间,由生育保险基金按月支付生育津贴。生育津贴标准为上年度本企业职工月人均缴费工资。
1、女职工产假90天,其中产前假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育一婴,产假增加15天。
2、晚育并领取独生子女证的,产假可延长135天至180天,由所在企业具体规定。
3、女职工怀孕3个月以内自然流产的,产假15天至30天;怀孕3个月以上7个月以内自然流产的,产假42天。
(二)生育医疗费用:
女职工生育的产前检查费、接生费、手术费、住院费和药费由生育保险基金支付。自费药品、营养药品的药费和医疗服务费由职工个人负担。
第八条 男职工配偶生育符合省计划生育规定,未享受生育保险待遇的,由生育保险基金给付一次性生育补助金,其标准按第七条第(一)项规定生育津贴的50%发给。
第九条 符合生育保险规定的,由企业或本人持有关生育证明到当地社会劳动保险机构办理手续,领取生育津贴和生育医疗费。
第十条 生育保险机构实行地(市)级统筹的管理体制。
社会劳动保险机构负责基金的征集、支付、管理等具体业务工作。
生育保险基金年终结余纳入财政专户管理,专款专用。
第十一条 各级社会劳动保险机构经办生育保险业务所需的管理费,可从基金中提取,具体比例由地(市)人民政府确定,但最高比例不得超过生育保险基金的3%。
第十二条 生育保险基金及管理费不计征税、费。
第十三条 建立生育保险基金财务、会计、审计制度。具体办法由省劳动厅会同有关部门另行制定。
第十四条 企业工会及女职工委员会对本企业依法缴纳生育保险费的情况实行监督;当地工会组织对生育保险基金的征收、管理和支付情况实行监督。
第十五条 劳动行政部门有权依法检查企业有关报表,督促企业按规定及时足额缴纳生育保险费;对劳动保险机构生育保险基金运作情况进行稽查。
第十六条 女职工生育期间依法享受的生育保险待遇受到侵害时,可依法向有关部门提出申诉。
第十七条 贪污、挪用生育保险基金的直接责任者或有关人员,由有关部门根据情节轻重,给予行政处分,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第十八条 社会劳动保险机构无故拒付生育保险金的,由劳动行政部门责令限期支付,情节严重的,追究法定代表人的行政责任。
第十九条 女职工违反计划生育规定的,不享受生育保险待遇。
第二十条 企业未按规定缴纳、少缴或欠缴生育保险费的,应补缴所欠金额及利息,并按日加收2‰的滞纳金。滞纳金转入生育保险基金。
第二十一条 企业或职工虚报、冒领生育津贴、生育医疗费的,由社会劳动保险机构如数追回虚报、冒领金额,并由劳动行政部门处以虚报、冒领金额2至5倍罚款,上缴财政部门。企业或职工对处罚不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
前款规定的罚款数额,不得超出省人民代表大会常委会规定的限额。
第二十二条 本规定由福建省人民政府法制局负责解释。
第二十三条 本规定自1996年10月1日起施行。



1996年7月10日
               私法概念之再研究
                 --兼论私法观念的革命

             孙文桢 武汉工程大学 法学教授

  内容提要: 私法概念的界定应当从研究市民社会的理论入手,并以家庭、市民社会和政治国家这三者的关系为基础。根据法律的调整对象是否为国家统治关系,可科学地界定私法。这种界定同时也实现了私法观念的革命,产生了新的私法观。对于今日中国的民法法典化而言,这种新的私法观有助于将未来的民法典建成宏伟大厦,而不是将其弄成“三根棒棒”;对于民法的理论研究而言,这种新的私法观有助于丰富现有的民法理论,使其更加充实和丰满。


  私法的概念问题是一个老问题。笔者之所以对这个老问题进行再研究,{2}原因有三个方面:其一,这个问题目前依然没有统一的答案,故有必要继续探讨。目前的情形是,学者们虽然经常使用“私法”这个概念,但却各有各的私法观,意见很不统一。即使这是一个单纯的学术问题,也值得继续探讨,而事实上,这个问题并不是一个单纯的学术问题。{3}其二,目前的民法法典化需要对此问题继续研究。我国《民法典》尚未制定出来,我们正处于民法法典化的过程之中。既然民法是基本私法,那么,在对民法进行法典化时,就必须树立科学的私法观,首先搞清什么是“私法”,进而搞清什么是基本私法的“基本”,然后才能准确地界定民法的内涵。为达此目的,就需要研究私法的概念。其三,为了“将私法作为一个整体的学问”。私法在我国被称为“民商法”,目前的私法研究实际上只是对于民法和商法的分别研究,而缺乏整体观念。这就需要我们冲破民法和商法各自的狭小范围,而立足于私法的整个体系,高屋建瓴,俯瞰民法和商法。已有学者呼吁“将私法作为一个整体的学问”,{4}而本研究专门探讨私法的概念,其目的之一正是为了响应这种呼吁。
  需要说明的是,在大陆法国家的传统法学理论中,“私法”乃“公法”的对称。所以,从思维的逻辑顺序上讲,研究私法的概念应当从研究私法和公法的区分标准开始。{5}
  一、公私法区分标准的学说争议
  (一)六种学说内容概述
  自古罗马法学家乌尔比安首次将法律区分为私法和公法以来,私法公法的区分就一直为大陆法国家所承认并坚持。但在区分所依凭的标准问题上迄今却未达成共识。据统计,到20世纪初,在此问题上相互冲突的学说就已经多达十七种。{6}将这些学说作逐一罗列,既无可能也无必要,而分门别类并抽象概括出其中的代表性学说以进行分析,则不失为一种科学的方法。抽象概括之后,我国学界普遍认为,关于私法公法区分标准的代表性学说有三种,即目的说、关系说和主体说;{7}王泽鉴教授认为,关于这种区分标准的学说有四种,即目的说、关系说、主体说和新主体说;{8}沈宗灵教授将所有关于私法公法区分标准的学说归纳为五种,即目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说。{9}可以说,在私法公法区分标准这个问题上,我国学界主要有六种学说,即目的说、关系说、主体说、新主体说、性质说和折衷说。
  在关于私法公法区分标准的六种学说中,目的说历史最为悠久。该说以法律的目的在于私益抑或公益而区分私法公法:凡其目的在于保护私人利益的法律,就是私法;凡其目的在于保护社会公共利益的法律,就是公法。目的说肇端于古罗马法学家乌尔比安,即所谓公法是“涉及罗马帝国政体的法律”,而私法则是“涉及私人利益的法律”。{10}
  关系说着眼于法律所调整的社会关系。依照该说,凡调整权力服从关系即隶属关系的法律就是公法,而调整平等对应关系即非隶属关系的法律就是私法。{11}
  主体说为德国学者耶利内克所首倡,并获日本学者美浓部达吉的赞同。该说认为,如果法律关系主体中至少有一方是国家公权力主体,则构成公法关系,否则就是私法关系。{12}
  新主体说认为,“仅对国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体而适用的法律为公法;对任何人均可适用的法律则为私法”。{13}
  性质说以瑞士法学家伯克哈特为代表。该说认为,公法是强行法,由国家机关根据职权强制执行,其法律关系不能由当事人任意改变,而私法是任意法,这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变,其强制执行也应以当事人的要求为前提。{14}
  与前五种学说采单一标准以区分私法公法不同的是,折衷说采取了混合标准,主张将上述几种标准结合起来考虑问题,特别是将关系说和主体说结合起来。在这方面,法国法学家沃林的观点堪称代表。沃林教授认为,“公法实际上是调整公共机构和被统治者,即以国家为一方并以个人为另一方的法律,但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内。事实上,并非所有这些关系都由公法调整,它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系”。{15}
  折衷说在我国也有赞同者。例如,有学者认为,“凡涉及公共权力、公共利益,体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法,如宪法、刑法、行政法等;凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法,如民法、商法等”。{16}
  (二)对六种学说的评析
  在前述关于私法公法区分标准的六种学说中,除折衷说采混合标准外,其他学说均采单一标准,而在采单一标准的诸学说中,除了目的说采实质标准外,其余四说均采形式标准。
  目的说正确地看到了法律因其所指向的目的不同而保护不同的利益,但是该说太过笼统模糊。诚然,在有些情形下,某种利益是私益还是公益,很容易分别。但是,私益和公益往往相互交织,因而在许多情形下并不容易分别。一方面,法律在保护私人利益的同时,也间接地保护着社会公共利益;另一方面,法律在保护社会公共利益的时候,也在最终的意义上保护了私人利益。该说将私人利益和社会公共利益完全对立起来,而根本无视同一法律同时保护社会公共利益和私人利益的事实。在这种同时保护的情形下,有关法律到底属于公法还是属于私法则很难说清。
  目的说笼统模糊的缺陷还在于,究竟什么是社会公共利益往往难以确定。对同一种利益,有人认为属于私人利益,而有人则认为属于社会公共利益,这种情形在今日中国社会,尤为多见并且突出。{17}
  关系说以法律调整对象的社会关系属于平等关系抑或不平等关系而区分私法和公法,从而表明了该说试图从法律调整对象方面寻求问题答案的努力。这种努力的方向无疑值得肯定,因为法律划分的基本依据就是法律的调整对象。{18}同时,关系说确实也道出了私法和公法各自的某些特征,如私法调整对象中的确有着大量平等主体之间的关系,而公法调整对象中也的确有着不少不平等关系。但问题是,不平等关系是否完全等同于公法所调整的关系,而平等关系是否完全等同于私法所调整的关系?
  形象直观乃关系说的突出特点,而中华民族正好长于形象直观思维而拙于抽象逻辑思维,于是关系说就很容易为国人所接受。中国社会有着数千年漫长浓厚并且根深蒂固的等级传统,而任何一位生活于中国社会的人都不会也绝不敢忽视那无处不在的严格等级。对于一个中国人来说,在其生命里的绝大部分时光中,他都在承受着这种等级的森严沉重。因此,对于平等关系和不平等关系这两者之间的差异,中国人比这世界上绝大多数国家的人有着更为强烈的感受。关系说在今日中国有着天然的远远胜过其他学说的吸引力,其原因正在于此。在法律的门外汉那里,甚至在某些法学者那里,关系说颇受欢迎,因为一眼望去,私法调整的似乎都是平等关系,而公法调整的似乎都是不平等关系。
  《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”该条采纳的正是关系说。自上个世纪80年代《民法通则》颁行以来,关系说已经深入国人之心,即使法官也深受其影响而往往依照关系说作出裁判,如发生于2005年的中国政法大学梁华仁等七位法学教授状告中国政法大学低价回购旧房被驳回起诉一案即堪称适例。{19}
  但是,如果我们拒绝让思想停留在如此肤浅的层面而愿意作深入思考,就会很容易地发现,私法也同样调整着不平等关系。亲属法中父母和其未成年子女的关系、监护法中的监护关系、公司法中股东(大)会和股东的关系等等,都是私法中不折不扣的不平等关系。合同关系被视为平等关系的典型,但即使在这种典型的平等关系中,也可以看见不平等关系的身影,如在雇佣合同中,就存在着管理指挥的权力和对此管理指挥权力的服从。这是问题的一方面。另一方面,依照关系说,公法并不调整平等关系,但这显然不合事实,因为诸如两个同级国家机关之间的工作关系、两个公民之间的选举权纠纷关系等等平等关系正为公法所现实地调整着。更让人不能不忧虑的是,关系说还潜藏着恶果。某些本应按私法予以处理的案件,在实践中却往往因为当事人间的不平等关系而被按公法进行了处理,如高校学生状告其所在高校侵权的案件、国家侵权案件、公务员招考中考生权利受侵害的案件等等均属此类。
  主体说和新主体说有着内在的关联,后者实乃前者的翻版。主体说认为,如果法律关系的主体一方或双方代表国家公权力,则该法律关系就是公法关系,而如果法律关系的任何一方都不代表国家公权力,则这种法律关系就是私法关系。该学说的真理性在于,公法关系中确实有一部分关系的主体一方或双方代表着国家公权力,而私法关系中,也确实有大量的关系,其主体的任何一方都与国家公权力无涉。但是,有两类现象为主体说所无法解释:其一,在有些私法关系中,也有国家公权力参与,如国家侵权关系和国家以国库资格参与的国库券发行关系;其二,在有些公法关系中,任何一方都不代表国家公权力,如两个公民之间因为其中一位有无选举权而发生的纠纷。
  作为主体说实际上的翻版,新主体说具有主体说所具有的一切缺陷。此外,新主体说认为“对任何人均可适用的法律则为私法”,这实在难谓科学。事实很明显,刑法、选举法、戒严法、国籍法、国家通用语言文字法等等法律对任何国人都可以适用,但这些法却都不是私法。
  性质说以是否具有强行性而区分私法和公法。笔者认为,该说不但没有触及问题的内容和本质,只是就形式和现象立论,并且该说也违反了形式逻辑。诚然,公法具有强行性,不可由当事人任意变更,而私法具有任意性,其法律关系可由当事人双方通过协议加以改变。但是,我们是否能反过来说,具有强行性的法律就是公法,而不具有强行性的法律就是私法呢?衡诸形式逻辑的原理,原命题成立,其逆命题未必成立。
  性质说也违背了法理,因为它混淆了法律调整的强行性和法律调整对象的特性。法律的调整,无论是公法的调整抑或私法的调整,尽管其强行性的程度不同,但却都有着强行性,这一点不可否认,这也正是法律之所以为法律的一个重要理由。强行性既为私法公法所共有,则按照这一共性,焉能将私法和公法区分开来?
  从反面看,公法中也有着关于双方合意的规定,也有着经过要求才能强制执行的规定,甚至还有着当事人可以任意处置的规定,如根据选举法,公民可以行使选举权,也可以放弃行使选举权;同时,私法中也不缺乏强行性规定,对于这些规定,当事人不得任意加以改变,如婚姻法、继承法中的某些规定。所以,依据是否具有强行性而区分私法和公法并不可行。
  有必要指出的是,与关系说一样,性质说在我国也颇有影响。稍微不同的是,关系说的影响主要体现在法律实践方面,而性质说的影响则主要体现在学者论述当中。论及私法中愈来愈多的强行性规范时,有学者往往会顺势地发一通“私法公法化”的感慨。显然,在发这种感慨的学者看来,强行性规范就是公法规范,公法规范就是强行性规范。{20}
  最后,我们来看折衷说。在理论研究中,折衷堪称一种常见的现象。对某一问题,当各方均已抒发了自己的见解,而仍不能使他方服膺时,折衷往往就会适时地出笼,并且因其常作全面辩证状,而每每获得思维懒惰者的盲从。折衷的惯用手段是:你们各方的观点都有一定的道理,不过我认为应当综合起来看待问题,云云。可以毫不客气地说,理论研究中所谓的“折衷说”,充其量只是一种研究方法,而绝对算不上是一种独立的观点,因为它并没有给有关研究增加任何新的信息。折衷方法以其显而易见的平庸决定了它对于智慧几乎没有什么要求,因而极易为辩证法学养缺乏或者欠佳者所接受。折衷方法与中国社会的中庸很是相宜,讲究不偏不倚和模糊不清,而反对独立见解和明确表态。若用作一种处世态度以应付日甚一日地浸染着等级味、金钱味、关系味而唯独鲜见法治味的今日中国社会,折衷的方法也许再也合适不过,但是,对严肃并以追求真理为己任的科学研究来说,折衷的方法却实在难谓恰当。
  在私法与公法区分标准问题上的折衷说虽为法国学者所提出,并有我国学者附和赞同,但正如上述对于折衷的一般批判所言,该说并未在私法与公法区分标准问题上提出自己的独立观点,并未给有关研究增加新的信息,而只是简单地重复叠加已有的学说,因而不可能比作为其构成成分的那些学说更为让人服膺。
  二、私法公法区分的应然标准
  私法公法的区分标准问题虽然与公权力和私权利、公益和私益的对立有着天然的联系,但它并不仅仅是公权力和私权利、公益和私益的对立问题;虽然与平等和隶属、强行和任意的分野不可分割,但它也不仅仅是平等关系和隶属关系、强行性规范和任意性规范的分野问题。它只有在对人民{21}和政府的关系的探求中才能得到准确把握,而这就要求我们必须以市民社会的理论为研究的切入点。
  同时,我们还应当明确,私法公法区分标准的确定,实质上也是一个如何概括的问题。我们并不是对任何一个法律的私法公法属性都无法判断,相反,我们知道民法属于私法,知道刑法和行政法属于公法。前述学说中除折衷说之外的其他学说虽均有一定程度的真理性,但却在概括的完全性和准确性上出了问题。所以,在确定私法公法的区分标准时,我们还应当注意概括的完全性和准确性。
  (一)市民社会的理论
  “市民社会”这一概念源自西方。市民社会有三种形态,即古典市民社会、现代市民社会和市民社会的当代发展,相应地就有三种市民社会理论,而与本文探讨相关的主要是现代市民社会理论。在古典市民社会理论中,“市民社会”、“政治社会”和“文明社会”这三者之间并无明确区分。{22}亚里士多德奠定了古典市民社会理论的基础,而西塞罗则在公元1世纪明确了古典市民社会的含义。到了13、14世纪,无论为教皇的神权统治进行辩护的学者,抑或为国王的世俗统治提供合理性说明的思想家,都仍然是从亚里士多德的市民社会思想中寻找理论依据。他们所重新使用的“市民社会”一词,主要是指政治国家或者城邦国家,其内容并没有超出亚里士多德和西塞罗赋予此词的含义。可以看出,古典市民社会理论往往在政治社会的意义上使用市民社会的概念,并不认为家庭、私有财产、工商业活动等属于市民社会的主要特征,而认为市民社会的主要特征就在于它拥有政府和法律这样一些政治文明因素。
  现代市民社会理论主要由黑格尔提出并由马克思加以完善。黑格尔认为:“市民社会是处于家庭和国家之间的差别的阶段,虽然它的形成比国家晚。其实,作为差别的阶段,它必须以国家为前提,而为了巩固存在,它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。”{23}黑格尔将政治国家和市民社会明确区分开来,这堪称居功甚伟;不过,黑格尔理论的缺陷也很明显,如认为市民社会从属于政治国家即是。
  马克思在继承黑格尔市民社会理论的合理因素的同时,批判了黑格尔关于市民社会从属于政治国家的观点,认为政治国家必须以市民社会为基础。“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条件。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西,规定其他东西的东西变成了被规定的东西”。{24}马克思认为,市民社会是私人利益关系的总和,处于政治国家之外,是全部历史的真正发源地和舞台。按照马克思的市民社会理论,现代市民社会的运转以政治社会和市民社会的分离为基础,市民社会自己完全可以从内部建立起必要的秩序,而根本不必仰仗国家的强制性力量。由此可见,在市民社会和政治国家这一对范畴中,是前者决定后者,而不是相反,正所谓政治国家只不过是“市民社会的正式表现”而已。{25}
  由葛兰西开创并由帕森斯和哈贝马斯等人所发展的当代市民社会理论,将独立的社团及其在公共领域中的活动看作是市民社会的基本构成要素,从而在文化层面上界定了市民社会,为市民社会概念增添了新的内涵。近二三十年间,市民社会思潮在全球范围内得到了复兴和拓深,这一思潮在很大程度上是对当代市民社会理论传统的延续。诸多当下的市民社会论者都将理论源头追溯至葛兰西以降的市民社会理论脉络,从中发掘并援用自己所需的资源。最突出的当属柯亨与阿拉托。他们依据葛兰西和哈贝马斯的市民社会理论,将市民社会视为“介于经济与国家之间的一个社会相互作用的领域,主要是由私人领域(特别是家庭)、社团领域(尤其是自愿性社团)、社会运动以及公共沟通形式所组成”。{26}
  在我国,比之于社会学界对市民社会的研究,民法学界的相关探讨显得少了一些。张俊浩教授认为,市民社会是全部历史的真正发源地和舞台,而政治国家只不过是市民社会的正式表现而已;{27}徐国栋教授认为,市民社会的传统并非在资产阶级革命后才形成,而是在西方文明的源头时期就存在了。{28}从已有的研究成果看,我国民法学界在研究市民社会理论时,普遍以现代市民社会理论为研究的重点,以马克思的市民社会理论为研究基础。这自有其内在的道理,因为今日中国社会与现代市民社会理论尤其是马克思的市民社会理论所产生于其中的那个历史阶段,至少在经济方面有着诸多的相似性。
  在此需要指出的是,由于对马克思的市民社会理论在理解上存在着某种片面性,我国民法学界目前惯常将私法和市场经济联系在一起。很明显,如果不进一步挖掘市场经济背后潜在的社会根源,而仅仅停留于表面,则无法获知私法的本质。笔者认为,市场经济并不能凭空而生,它只不过是市民社会在经济层面的表现方式而已,而绝非市民社会的全貌。因此,如果仅仅从市场经济的角度探求私法的内涵,则势必会得出私法是调整商品经济或者市场经济的基本法这样片面的结论。
  笔者认为,在研究市民社会理论时,固然应当以马克思的市民社会理论作为研究的重点和基础,因为该理论以唯物史观为指导,恰当地表述了经济关系对于政治国家的决定作用,但我们同时也应当吸收古典市民社会理论和当代市民社会理论中的合理成分,以便更准确地把握市民社会这个概念的内涵。笔者在后文论述私法观念的革命时论及社团和社员之间的民事权力问题,正是从当代市民社会理论中得到了相关启示。
  (二)私法公法区分的应然标准:是否为国家统治关系
  正如前文所述,与今日中国的民法学研究密切相关的主要是现代市民社会理论。在前文对现代市民社会的探讨中,我们已经看到,不管是黑格尔还是马克思,均区分了家庭、市民社会和政治国家这三个概念,只是在决定与被决定的关系问题上两人有不同的看法。以这三个概念的区分为基础,我们就可以在思维上通过这样的步骤来区分私法和公法:首先,对某个特定的社会,将其全部社会关系分为三大类,即国家统治关系、{29}市民社会关系和家庭关系;其次,调整国家统治关系的法律规范总称为“公法”,而调整非国家统治关系包括市民社会关系和家庭关系的法律规范总称为“私法”;最后,此处的“国家统治关系”就是公社会关系,而“非国家统治关系”则是私社会关系,包括了市民社会关系和家庭关系。一言以蔽之,公法私法的区分标准就是作为其调整对象的社会关系是否为国家统治关系。为叙述方便,本文此后如无特别说明,一律将“私社会关系”简称为“私关系”,将“公社会关系”简称为“公关系”。
  对于国家统治关系,我们可以从内容、结构和职能三个角度进行考察。从内容上看,国家统治关系包括政治统治关系、经济统治关系、文化统治关系、军事统治关系、环境统治关系等。对这些国家统治关系进行法律调整,就产生了一系列的公法。例如,在政治统治方面,公法有选举法、立法法、行政法、法院组织法、刑法、各种诉讼法等;在经济统治方面,公法有经济法和计划生育法等;{30}在文化统治方面,公法有书报检查法、文物管理法、国家通用语言文字法等;在军事统治方面,公法有兵役法等军事法;在环境统治方面,公法有环保法。从结构上看,国家统治关系包括了国家公权的形成关系和国家公权的行使关系。前者可谓“自下而上”的关系,如公民行使选举权和被选举权而生的关系、公民对国家机关工作人员的监督关系、国家机构的组织关系等等;后者可谓“自上而下”的关系,如国家机关对公民的行政许可关系、行政处罚关系、审判关系、军事管制关系等等。从职能上看,国家统治关系包括政治镇压关系和社会管理关系。按照马克思主义的国家观,国家在其本质上乃是阶级统治的机器,因而国家的职能就可归结为政治镇压和社会管理两个方面,并且这里的社会管理不管多么的貌似没有政治镇压的色彩,甚至可能还会表现出某些温情脉脉的油彩,但其最终目的则都是为政治镇压服务的。据此,调整国家统治关系的法律即公法就可分为政治镇压的法律和社会管理的法律,前者如刑法,后者如环保法、劳动法、反不正当竞争法、垄断法等等。在此,我们还可以附带地得出一个结论:这里的后者即“社会管理法”,其实就是在法律划分问题上主张三分法,即将法律分为私法、公法和社会法的学者所说的“社会法”。换言之,所谓“社会法”,并不能与公法、私法相并列,而应该属于公法。