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论第三人侵害债权制度的确立

李华菊 张 影


所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。合同法第一百二十一条的规定旨在恪守债的相对性原理，使第三人侵害债权只能谋求债法上的救济。合同法草案曾采纳第三人侵害债权规则，而正式的合同法文本未予保留，这不能不说是合同法的一大憾事。为了适应市场经济发展的需要，我国应通过立法或司法解释的方式尽快建立第三人侵害债权制度。
一、确立侵害债权制度的理论依据及国外立法例

传统民法理论认为侵权行为的客体是物权、人身权等绝对权。侵权行为是指违反了法律规定的、针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的合同义务。债权是相对权，对债权的保护与救济是合同法的任务。根据债的相对性原则，债权即使受到合同以外的第三人的侵害，也只能通过合同法获得救济。这种把合同法与侵权行为法截然分开的理论，在商品经济发展初期，尚能比较充分地保护合同当事人的利益，但随着市场经济的发展，民事关系日趋复杂，债权仅靠合同法的救济，在某些特殊情况下显然难以实现。现代民法理论突破了侵权行为法与合同法的界限，侵权行为法开始向合同法渗透。世界上越来越多的国家开始承认或确立第三人侵害债权制度。该制度最早源于英国的一个判例。１８５３年英国在其著名的Ｌｕｍｌｅｙ．ｖ．Ｇｙｅ一案中确立了干涉合同关系的侵权行为。在该判例中，原告决定雇用著名的女演员Ｊｏｈａｎｎａ Ｗａｇｎｅｒ在一部歌剧里担任主角，双方签订了合同，被告明知他们已经达成了协议，但却“恶意地”引诱Ｊｏｈａｎｎａ Ｗａｇｎｅｒ拒绝演出，并随被告参加其他演出。原告起诉被告侵权。法院判决原告胜诉。英美法系、大陆法系国家均已将侵害债权纳入其侵权行为法体系。２０世纪初，法国法院重新界定合同相对性原则，认为合同相对性原则不应阻却侵害债权的第三人承担侵权责任。

对第三人侵害债权问题，我国理论界有三种主张：第一种是否定说，认为侵权行为以绝对权为侵害对象，债权是相对权，不能成为侵权行为的对象，我国合同法并没有规定侵害债权制度，因此，第三人侵害债权的也应按本规定处理。合同一方对第三方不享有诉权，违约方仍需向对方履行，之后再向第三人行使追偿权；第二种是肯定说，认为第三人虽然处于债的关系之外，但亦可构成对债权人的侵害，因为债权具有不可侵犯性，债权作为民事权利，这种不可侵犯性是法律赋予的，而不是人们所臆断的；第三种是折衷说，认为第三人的行为虽然从理论上可以构成对债权的侵害，但债权不具有公示性，让第三人承担侵权责任未免过于苛刻，应谨慎为之。持否定观点的学者担心对侵害债权的行为给予侵权行为法上的救济，会将合同责任纳入侵权行为法的范畴，破坏合同法与侵权行为法内在结构的和谐与统一，动摇合同法的基础，甚至会导致“契约的死亡”。合同法与侵权行为法是民法学的重要组成部分，两者并非泾渭分明，而是相互补充，共同构成填补损害的两个主要民事制度。当合同法不足以补偿债权人损失时，侵权行为法当然成为填补这种损失的重要力量。我国民法通则明确规定，任何公民法人不得侵犯他人合法的民事权利，债权也是一种民事权利，当然具有不可侵犯性。可见，债权作为侵权行为的客体是有理论根据的。

二、侵害债权的构成要件

合同救济主要由合同法完成，侵害债权的构成要件应严格规制。关于这一问题，理论界有不同的意见。一种是三要件说，即侵害债权应具备：（１）侵权行为人仅限于第三人；（２）第三人的过错形态为故意；（３）有损害债权的结果。一种是四要件说，这种观点是在三要件说的基础上增加一个要件，即侵害行为与损害结果之间有因果关系。上述观点都是必要的，但合同债权不像物权等绝对权具有公示性，第三人对是否存在合同往往并不知晓，让他们为自己不知晓的事情负责，对他们不公平，违反诚信原则。纵观世界各国立法、判例与学说，对第三人侵害债权的范围都有严格的规定。为达到既能保护债权人的利益又能维护交易安全，保障交易秩序的目的，笔者认为，侵害债权应同时具备以下要件：

（一）第三人侵害的必须是合法债权。不合法的债权不受法律保护，不适用第三人侵害债权制度。如甲乙签订一买卖盗窃物的合同，丙明知甲乙间的“合同”关系，仍在乙交付前将该盗窃物毁坏，甲的“权利”受到损害。因该“债权”违法而得不到法律的保护。

（二）第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如毁坏标的物、引诱或威胁债务人故意毁约等。如果第三人实施的行为虽然致债务人履约不能，但该行为合法，则不构成侵害债权。

（三）第三人侵权行为造成债权损害，且该侵权行为与债权损害之间具有因果关系。第三人侵害债权的行为一般不直接作用于债权人，而是直接作用于债务人或标的物等，间接地侵害债权人的债权。如果第三人的侵权行为直接作用于债权人则可能构成一般侵权行为。

（四）债权人依合同责任得不到救济。鉴于违约责任实行的是严格责任原则，同时参照合同法第一百二十一条的立法意图，第三人侵害债权时应以违约责任请求权为主要的救济手段，辅以侵权损害请求权。当依违约责任请求权能使债权人得到充足的法律救济时，自不必行使另一种请求权；当依违约责任请求权得不到救济或得不到充分的救济时，债权人可以行使侵权损害赔偿请求权或辅以该请求权，以最大限度地保护债权人的利益。如第三人引诱违约时、当债权人在合理期限内主张债权时，债务人已破产，此时可要求第三人承担侵害债权的责任；再如，第三人以侵害、拘束债务人身体等方式使债务人不能履行债务，并有侵害债权的故意，此时，债权人可以情势变更为由免责，第三人构成侵害债权。

（五）第三人主观上具有侵害债权的故意。各国法律以不同的技术来规范侵害他人债权的问题，原则上皆以故意为要件，其政策上的考虑系因债权不具有社会公开性及为维护市场的竞争。第三人侵害债权的故意具有特定性，即第三人的侵权行为对债权的存续或其法律上的效力有直接的影响。所谓“直接影响”是指第三人以侵害他人债权之意思而毁灭其特定的物或故意对第三人之身体加以拘束，而使其不能为债权目的之特定给付而言。如果第三人实施侵权行为只是为了侵害债务人的人身或致合同标的物毁损、灭失，第三人并不知道债权人与债务人之间有合同关系，或虽然知道二者之间有合同关系，但无侵害债权的故意，则第三人仅对债务人负侵权责任，不向债权人负侵权责任。这是为了防止侵害债权范围的无限扩张。债权的损害应以违约救济为主，如不加以严格限制，可能加重第三人的责任，而减轻或放纵债务人的责任。例如：甲乙之间订有买卖合同，甲丙之间有私仇，丙不知订立合同之事，看到甲保管措施不完善趁机毁坏标的物，以泄私愤。此时如认定丙侵害乙的债权，难免扩大丙的责任，对丙不公平。因为：第一，丙不知道甲乙之间有合同关系；第二，丙不知道毁坏的物品为合同标的物；第三，丙没有侵害乙的债权的目的。认定丙侵害债权还会免去甲的责任，不利于交易安全。根据诚实信用原则，甲乙之间一旦确立合同关系，甲在履行前就有妥善保管标的物的义务。甲保管不善有过错，理应承担相应的责任。甲向乙承担违约责任，同时，甲可以要求丙承担一般侵权责任。这种情况下，即使甲无力赔偿乙的损失，乙也不能要求丙承担侵权责任。本案例中，只有在丙明知甲乙之间存在合同关系，且其毁坏标的物的目的就是使乙的债权得不到实现时，丙才承担侵害债权责任。但丙毁坏标的物的目的是为了向甲泄私愤，这样，即使丙明知此举会导致甲履约不能，也不承担损害债权的责任。

三、第三人侵害债权的法律救济

第三人侵害债权应承担侵权损害赔偿责任，但由于第三人侵害债权的形态不同，法律救济也有所区别。

（一）第三人直接侵害债权

第三人直接侵害债权的情况是指第三人作为债权准占有人接受债务人的给付，使债的关系终止，但债权人并没有实现债权，此过程中债务人没有过错。如某甲拾得某乙的无记名国库券去银行兑付，银行予以支付。这一结果导致某乙与银行之间的债权债务关系终止。某乙的债权没能实现，并非银行的过错，而是某甲的侵权行为，某乙应要求某甲承担侵害债权的责任。

（二）第三人侵害给付标的物

这种情况通常是指第三人基于侵害债权的故意而损坏债的标的物。一般而言，债权人应要求第三人承担侵权责任，债务人不再负违约责任。债务人对标的物的毁坏也有过错，如保管不当等，则债务人与第三人负不了真正意义上的连带责任，债权人可以要求债务人负违约责任，也可以要求第三人承担侵权责任，债权人具有选择权，行使一个请求权可使债权人获得充分的救济，另一个请求权即归于消灭，债权人不得获得双倍赔偿。

（三）第三人侵害债务人人身

第三人以欺诈、胁迫、强迫等方法妨害债务人履行债务致其违约的，不能一概认定为第三人侵害债权，只有第三人存在侵害债权的故意时才能认定其侵害债权，否则债务人虽无过错，依合同严格责任原则，仍应向债权人承担违约责任，除依情势变更原则免责。在债务人免责的情况下，债权人可以直接向第三人行使侵权请求权。

（四）第三人引诱、教唆债务人违约

合同有效成立后，债务人应依约履行。如果第三人进行引诱、教唆，债务人应予以抵制，严格依约履行。如债务人对此不加以抵制而违约，将产生违约责任与侵权责任的竞合，债务人与第三人承担不真正连带责任，债权人享有选择权。

（五）第三人与债务人恶意串通，共同损害债权人的利益

关于这一问题，我国学者王利明认为：第三人与债务人恶意串通损害债权人的债权，构成共同侵权，应共同向债权人承担连带责任。也有学者认为：第三人在恶意通谋时是否负侵权责任，关键看债务人所负的是什么责任。如果债务人负的是侵权责任，则第三人也负侵权责任；如果债务人负的是违约责任，则第三人也负违约责任。笔者赞同王利明先生的观点。在第三人与债务人恶意串通，实施某种行为，债权人的权利不能实现的情形中，债务人的行为实际上也是侵害债权的行为，只是这种侵权行为在一般情况下因其与债权人之间有合同关系，可通过合同责任获得救济，不按侵权对待，而第三人的行为也是侵权行为，二者性质相同，构成共同侵权，承担连带责任。如果债务人与第三人恶意串通，加害给付，则债务人的行为构成违约责任与侵权责任的竞合，第三人的行为属于一般侵权，直接侵害债权人的人身或财产。债权人享有选择权，其可以请求债务人承担违约责任，也可以请求债务人和第三人承担连带责任。而另一观点实际上是以债务人为主要责任承担者的责任吸收，但第三人与债权人之间并不存在合同关系，其承担违约责任缺乏法律依据。

裁决性思维对中国公证业的影响

张百忠


　　以形成有约束力的法律决定为任务的裁决性思维模式弥漫在我们的法律文献和法学教育中。它或明或暗地处在我们的思维之后，支配着我们对具体法律事务的处理方式以及对处理结果的评价和表达方式。它使公证总是在窃取的前提下论说公证，并使公证理论总是处在“地心说”时代。由于这一原因，公证领域中解放思想的任务特别繁重。本文将主要以法律行为公证为典型，试图在公证行业中发现这种思维模式的影子，以便清洗我们的公证概念图式，使描述公证的概念与法律职业者中通行的概念图式相融贯，使对公证的描述能真正显示公证的本来面目。【1】
裁决性思维的典型
　　裁决性思维模式的典型是法院的审判活动。我们可以法官审理民事诉讼案件为范式，大致描述一下裁决性思维方法和工作方法：法官的思维和工作是围绕原告的诉讼请求展开的。原告进行诉讼的目的旨在由法院确认或支持其以诉讼请求方式表达的对特定法律后果的追求或期待。诉讼请求大致确立了法官在个案中的任务，这一任务目标形成了法官关于法律适用的前理解,法官在这一前理解的引导下，确立一些阶段性的工作目标和过程，这些目标和过程之间也许没有泾渭分明的界线，但我们还是可以标记出它们的中心：

一、事实发现。事实构成决定着法律后果，是判断法律后果的小前提。但是那些引起法律后果的事实总是先于法官的介入的而存在，法官没有机会直接体验这些在先的事实，他只能借助那些现存的能够承裁和标志事实存在的形式化的证据，根据事物之间的逻辑联系，根据自已的经验推断事实的状况。这种借助形式化的证据和已知的知识片段发现未知的事实或断定待定事实的思维方法被称为证据裁判原则。

二、法律发现。虽然法律后果如影随形地伴随法律事实而存在【2】，但是法律后果与事实构成之间的关联性是借助人造的法律规范而实现的。一方面，同一内容的法律后果可以由不同的法律规范规定的不同的事实构成引起，另一方面，同一事实构成也可以由法律规定不同的法律后果。因此法律发现有两个路径，其一围绕诉求的法律后果检索法律规范，其二是围绕已证立事实的每个因素或要件检索法律规范。

三、形成裁决意志。法官必须对当事人的诉求作出回应，回应当事人的诉求并不是机械地支持或否决当事人的诉求，回应的实质是在经审理查明的事实基础上，根据所适用的法律规范，代表国家对当事人之间的权利义务争执进行决断，以国家意志的形式确认权利义务的内容。这种意志与当事人的诉求相关联，但又独立于当事人的诉求和意志。

四、裁决意志的表达。裁决意志是以判决书或裁定书的形式表达的。裁决意志借助特定的表达方式公开化和客观化并成为可供评价的东西。表达的功能不只是公开法院代表国家作出的权利义务分配决定，而且还要借助这种客观化的表达形式说服当事人必须服从这一决定。因此，裁决文书不仅要公开法院确认的权利义务的内容，而且要公开赖以确立这些权利义务的事实根据和法律规范。由于裁决内容具体地决定了当事人权利义务和利益得失，因此裁决的事实根据必须是经证立真实的，确切的和可靠的。

　　因此，裁决性思维的基本任务是形成具有约束力的决定，基本的思维路线是从事实发现到法律发现再到法律后果确定。由于裁决内容是裁判者代表国家表达的意志，不仅当事人必须服从，而且具有对世效力和公信力。因此，裁决必须建立在确切的事实之上，事实必须建立在形式化的证据之上，构成了评价裁决正当性的基本标准和表达方式。

裁决思维影响公证的原因

　　法治社会的一个基本理念是法院对特定法律事件引起的法律后果拥有最终决断权。因此以裁决为中心的思想方法及由此形成的裁决性思维模式对以权利义务分配为内容的各种公务性活动有着广泛而深远的影响。但裁决性思维方法有其特定的适用领域，超出其相应的适用领域和适用条件运用裁决性思维处理问题就可能引起很多不良后果，甚至引起混乱。公证活动也在很大程度上受裁决性思维模式的影响，有些影响是我们有意识自觉地运用裁决性思维的结果，有些则是思维活动中的无意识假定的结果。
　　裁决性思维影响公证工作的原因和机理比较复杂，以下几个方面是比较突出的。
　　一是机构性质的影响。公证工作恢复后相当长的一个时期内，我国的公证机构都属于行政机关，公证活动被当作行政行为，即当作意志表示行为处理。不加区别地运用裁决性思维模式的要素、方法以及行政程序正义理念评价公证活动实际确立了一种标准，导致公证活动有意识地按照裁决活动的思想方法和工作模式安排公证程序。一旦裁决性思维模式的教条以权威的方式在公证程序中得以确立，就很容易引起这种思维方法和工作模式在公证活动中全面适用。
　　二是以过去事实为证明客体的发现类公证业务曾占主导地位的影响。我国公证制度在改革开放初期得以恢复重建，在很大程度上应归因于对外开放政策的急迫切需要。涉外公证业务在很长一个时期内在我们的公证业务中占据主导地位，甚至在一些社会经济欠发达地区的公证处至今仍然以涉外公证为主导业务，而以法律行为等当前事实为证明客体的体验类公证业务相对较少。一般来说，涉外公证业务证明的客体主要是那些过去的事实，比如自然人的出生、学历、婚姻、亲属关系等。对这些过去形成的事实的证明，无法通过直接体验事实本身来发现和确认其真实性，因此必须借助先在的形式证据进行推导判断，才可以发现事实的真相。这种认识事物的方法其实就是诉讼活动中的形式证据判断方法。可以说，以过去事实为证明客体的发现类公证业务，构成了裁决性思维运用于公证活动的实践基础，它验证了裁决性思维模式在公证活动中的适用性。另一方面，这种发现类公证在特定历史条件下的主导地位造成一种假象，导致公证程序的总体设计以能够正确适用于这种居于主导地位的公证活动为范式，造成只能适用于某些典型对象的原则和规范不加区分地适用于各种对象。事实上，以可体验事实为客体的体验类公证与以过去事实为客体的发现类公证的相似类性充其量只是一种家簇相似性，两者之间存在着实质性的区别。【3】
　　三是受必须公证制度理论的影响。中国的公证制度大体上导源于西方大陆法系国家的公证制度。这种公证制度理论认为，法律行为方式上的强制，是国家对私法自治最为柔和的干预。【4】对那些具有重要影响的私法行为进行公证形式上的强制，不仅有利于保全证据，更能使当事人获得公证人的咨询帮助，从而维护法律关系的安定和社会国的和谐，【5】实现国家意志对存在于人类之中的理想关系的塑造。因此不动产法、继承法、亲属法等领域内的重要法律行为一般都必须经过公证才能产生法律效力。法律规定的必须公证事项是这些国家公证制度赖依存在的基础，也是公证服务的主要领域。这种制度背景下，公证人的评价和判断对法律行为的实施起着决定性的作用，并在生活关系的构建和塑造中享有决定性的权力。建基于必须公证事项上的种种论说，会借助公证文化的传播进入我们的思维，影响甚至控制我们的观念和思想表达。
　　四是受思维规律的影响。裁决性思维方法是各种法律方法论的核心内容，我们的法学教育致力于使法律职业者掌握发现事实和法律的方法，以形成公正的法律决定。可以说，正确运用裁决性思维处理各种具体的法律问题是每一个法律职业者的基本技能。诚然，裁决性思维必须以裁决性工作目标为适用前提，但是由于这种思维模式是长期专门教育和培训形成的，因此这种思维模式的运用本身也会无意识地为自己假定其适用的前提。正象英国哲学家维特根斯坦论述的那样，“我们的种种思想进入确定的程序后，我们就会自动地从一个思想转入另一个我们依据技巧而学到的思想……。使人们按照教条进行思维所产生的后果，（大概采用某种图式命题的形式）是非常奇怪的。我并不认为这些教条左右了人们的看法，而是认为它们绝对地控制了一切观点的表达方式。人们将生活在绝对的、露骨的专制统治之下，尽管还不能说他们不自由”【6】。由于这种原因，在法律实施领域中居于支配和评价地位的裁决性思维方式很容易成为公证人的参照物，无意识地以它为蓝本指导自己的活动，假定自己的任务目标和意志的效力，适用裁决活动的思维路线、概念设置、推理原则和方式，以及工作结果的评价标准，就好像公证活动只不过是由不同于法院这一主体进行的裁决活动。

公证活动的裁决性

　　裁决性思维主要借助一个默许的预设作用于公证活动。公证理论中许多论证和概念构建，公证制度中的许多安排和规范设计，公证实践中的许多具体要求都或明示或隐含地以这一预设为支撑点和前提。这一默许的预设可以大致概括为：公证证明是公证机构代表国家做出的意志表达或决定。
　　的确，有些公证活动，比如赋予债权文书以强制执行效力的公证、继承权公证可能存在这种表意性，但对绝大多数公证业务来说，是否存在这种表意性则是殊成疑问的。公证活动是否具有表意性或哪些公证活动具有表意性，是由一个国家赋予公证制度什么样的性质和职能决定的。对必须经过公证才能产生法律效力的法律行为来说，公证不仅要赋予法律行为的存在以证据上的公证性质，还要赋予法律行为本身以法律效力，即宣告这一法律行为所表达的意思符合国家的意志。在这种公证职能定位下，公证人对法律行为效力的判断对当事人期待效果的实现具有决定性影响，可以认为这种公证证明具有某种表意性或决定性。
　　但对不以公证为形式要件的法律行为来说，即对于任意公证事项来说，认为公证证明具有表意性是很成疑问的。由于公证并不构成这种法律行为的形式要件，因此是否经过公证以及公证人对法律行为效力的主观评价和判断对行为的效力形成和实施均不能产生决定性影响。也就是说，这种法律行为效力不可能是由公证人赋予的，它游离于公证人的意志之外。法律行为公证所能产生的效果不是赋予法律行为以法律上的效力，它只是赋予行为的某些根本构成要件以证据上公证性。

事实纠纷、证明利益、证明权、证明职能

　　裁决性思维对公证的影响的表现形态多种多样，程度上有深有浅。在理论上，把公证的证明职能与咨询职能相混淆，在很大程度上与裁决性思维的影响是分不开的。法律上处理的纠纷实质都是法律后果的纠纷，发生纠纷的原因有两种情况，其一是事实不明，其二是规范性前提冲突。
　　权利义务上的争议实质上是具体法律后果的争议，而且大多数的争议都是因事实不明引起的。对理性地确定某一具体法律后果来说，事实构成是一个决定性的力量或因素。能够引起法律后果的事实往往都存在于特定的时间和空间中，处于真伪不明的状态，公认公知的、自明的事实是比较少见的。因此，事实的易于识别性和可证明性，不论是对于法律交易来说，还是对于行政决定和司法活动来说都是一种实实在在的利益。【7】公证制度的一项根本职能是提供证明利益，这就是公证的证明职能。无论是认证性质的公证制度，还是准司法性质的公证制度，都必须以能够为社会提供证明利益为其存在的前提。
　　证明职能是公证人的权力，它的任务是由公证确认法律事实，借助公证文书的形式赋予特定法律事实以公证性质，即使之易于识别和可资证明。事实的实有状态是唯一的，但对同一事实的语言表达却是多种多样的，同一事实因不同的表达而呈现出不同的事实图式，它构成了法律适用的对象。因为法律无法直接适用于事实本身，而只能适用于已经用适当言语表达的言词事实。【8】一方面，要适用法律，就必须首先确定什么样的言词事实准确反应了客观实有的，另一方面，我们又必须借助先在事实的各种表达发现事实的实有状态。这就要求法律赋予某种表达以优先适用性，即赋予某种事实判断和表达以确定的影响力。由此，这种判断和表达活动成为一种职权，这种职权活动产生的是有确定力的事实图画，在确定法律后果时，它优先于其它形式的事实图画。我们把这种事实表达对实有事实的显示功能称为证明，把这种事实表达对实有事实的确定力称为证据的公证性，把这种证据的公证性质对适用法律的执法者选择证据的约束力称为公证的效力。之所以要赋予这种约束力，是因为事实存在于执法者的意志和经验之外，超越了裁量权的能力极限。如果说事实本身构成了对裁量权的约束，那么我们也就可以说这种证明职能构成了对裁量权的约束。
　　因此我们说，公证的证明职能不仅为社会提供证明利益，同时还赋予证据以法律上的效力，即法律规定的影响力。但是，这种法律效力并不渊源于公证人的意志，而是渊源于事实本身的决定力。因为在这种意义上，证明结论实质上是通过公证人对事实过程的体验形成的认识上的结果，而不是公证人代表国家做出的意志决定。虽然，认识结果的形成和表达并不排除公证人判断和表达方式选择的主观性，甚至也不排除表达事实时对法律适用的前理解，但是，它却根本上排斥公证人的主观意志，就是说，公证人的对事实的表达的必须受制于客观实有，并有义务使其以特定言词表达所显示的事实图画符合客观的实有。“表达是由作为多的世界给予作为一的世界的礼物”。【9】公证人借助表达使活生生的事实确定化，并享有一种影响法律后果的权力。行使这一权力并不需要借助特别的手段和技能，它需要的只是执业上的诚实性保障。

法律纠纷、咨询利益、咨询职能、咨询义务

　　权利义务发生纠纷的另一个原因是根据不同的规范性前提推导法律后果。一方面，同一事实构成根据不同的法律规范会引起不同的甚至相反的法律后果，不同的人对适用同一法律规范时也会有不同的理解，因此事实构成与法律后果之间的关系并不都是自明的。另一方面，虽然推定具有相应行为能力的行为人知道或应当知道已经正当程序制定和公布的法律，【10】但是由于法律本身的复杂性和社会分工的细化，未经专业学习的人并非实际知道应当适用于其实际行为的法律规范的内容。实际支配行为人以及指导其预测法律后果的规范性力量往往并不是一个国家已经公布的法律条文，而是一些流行的习惯，观念，个人经验等等。【11】这些实际发生作用的规范性力量，有时会与国家借以塑造和维护理想的社会关系的法律规范相冲突。人们在根据不同的规范，或根据对规范的不同理解推导法律后果时就会引起权利义务的争执，造成义务人不能自觉履行义务，权利人不行顺利实现权利，进而使生活关系处于不和谐状态。
　　虽然司法职能最终可以决断这些争执，但由于法官用于调整权利义务争执的规范并不是行为时实际发生规范和指引作用的规范，这就使当事人的权利义务受制于一种溯及既往的力量，即受制于当事人事先并知道的规范以及对这种规范的职业化理解。【12】，当事人根据一般的法律观念、习惯、经验所期许的行为后果，与作为法律职业者的法官根据书本上的法律规范推演的行为后果的反差，既是很多当事人不服从判决的心理根源，也是公证咨询职能产生和存在的一个根本理由。
　　法律规范的预测和指引功能的实现需要一种专职人员，借助他们法律规范得以从书本中活生生地走入实际生活过程，直接影响生活关系的构建，这不仅关乎社会关系的和谐，更关乎法律的实施正义。这种专职人员的职能是借助当事人以文字语言、肢体语言等各种方式的意思表达，发现当事人期许实现的效果，评价这些期待实现的效果是否符合法律的精神，为实现这些效果提供法律上的方法。因为法律不仅作为行为的规范而存在，同时还作为安排和处理生活关系的方法仓库而存在。【13】他们提供的建议、指导、评价等咨询意见即便不具有法律上的强制力，但对当事人来说却是一种实实在在的利益，它很大程度上减除了当事人预测法律效果时的负担和焦虑，提高了人们履行义务的自觉性，也在一定程度上消减了因事后判决产生的溯及既往的影响力。因此向当事人提供咨询利益本身就足以构成一项独立的职能，实际履行这项职能不仅有律师，还有公证人。国际拉丁公证联盟前任主席、德国公证人赫尔姆•费斯勒指出，中立原则和咨询原则是拉丁公证的两大支柱。【14】履行这项职能并不需要国家特别授予的权力，它需要的是专业智识，因为他们提供的不是法律上的效力，而是专业上的权威性，他们通过影响人的思想而规范人的行为。

证明职能与咨询职能的可分离性

　　通过以上分折，我们发现公证的证明职能与咨询职能的区别是明显的。证明职能是公证的职权，它产生有约束力的事实表达，使公证人表达的言词事实成为确定法律后果的优先证据，它减轻了证据选择和事实发现的负担。不论这种言词事实引起的法律后果是积极的还是消极的，甚至，不论这种言词事实代表的法律行为是合法的还是不合法的，它所产生的证明利益都具有独立的法律价值。