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【案情回放】

1996年，中药专家姜某申请一项名称为“一种具有排毒解毒调补养身养颜作用的中药复方制剂”的发明专利，2000年获得授权，2006年姜某将该专利的独占实施权授予原告盘龙云海公司。该专利权利要求载明的必要技术特征为：白术150-240份、枳实100-160份、荷叶60-120份、大黄100-180份、芒硝40-90份、西洋参100-180份、清羊参50-120份、小红参50-120份、肉苁蓉100-180份。

1995年，原告获得地方药品管理部门批准生产“排毒养颜胶囊”，当时没有公开药品处方。1998年，原告起草的“通便消痤胶囊”处方公开登载于卫生部颁布的《药品标准》中药成方制剂第二十册中，其处方为：白术180g、枳实120g、荷叶90g、大黄150g、芒硝20g、西洋参150g、青阳参90g、小红参90g、肉苁蓉150g。经查明此药系“排毒养颜胶囊”曾用名，两者实为同一药品。此药的原料药材组成与涉案专利一致，除芒硝剂量之外，其他原料药材的剂量在专利剂量幅度之内。2009年，被告桑海制药厂获得国家药监局批准生产“排毒养颜片”，该药品处方与“通便消痤胶囊”（即“排毒养颜胶囊”）完全一致，主治功能相同。原告认为被告生产的药品侵犯其享有独占实施权的专利权，遂将被告诉至法院。

一审法院经审理认为，原告未能举证证明“排毒养颜片”处方的芒硝剂量是对涉案专利芒硝剂量的等同替换，遂驳回了原告的诉讼请求。原告不服上诉。2012年2月，云南省高级人民法院作出维持一审判决、驳回上诉的终审判决。

【各方观点】

中药处方是由特定剂量的原料药材组合而成，由于中医的治疗讲究的是随病症的差别来增减原料药材及剂量，如果两个处方的部分原料药材不同或者相同原料药材的剂量不同，所针对的病症与治疗效果可能有别。所以在案件审判中，当专利处方与被控侵权处方的原料药材不同或者相同原料药材的剂量有差异时，若原告主张等同替换侵权会引发广泛争议。

原告认为：组成中药处方的各原料药材从功效来看有君臣佐使之分，君药是治疗主要病症的关键药材，而臣、佐、使药是对君药的治疗效果起到辅助或平衡作用的配药。因此，君药药材及其剂量配比关系才是中药处方的核心技术特征，臣、佐、使药及其剂量则可以进行简单调换，不会影响处方的治疗效果。在专利处方中芒硝处于臣药地位，被控侵权处方对芒硝剂量的改变不会导致治疗效果发生明显变化，故构成对专利处方的等同替换，构成侵权。

被告认为：与专利处方比较，被控侵权处方中芒硝剂量改变是显著的，而且原告自己生产的药品“排毒养颜胶囊”也没有严格采用涉案专利处方，可见芒硝剂量的改变产生了优于专利的治疗效果，不属于等同替换。

某中药专家认为：在涉案专利处方和原、被告共同采用的处方中，芒硝确实不是君药，该药起到的作用是抵消君药过强的促排泄效果对人体机能的损害。根据药理知识和经验分析，芒硝剂量从40份降为20份应当不会对专利处方的疗效和安全性产生明显影响，属于简单的变化。

某知识产权专家认为：等同替换是对专利保护范围确定性原则的突破，如果适用过于宽泛必然损害专利私权与公共领域之间边界的稳定性和可预见性，侵蚀公众使用已有技术进行创新的空间。因此，原告主张等同替换必须充分举证证明，不能以简单推断就予以认定。

【法官回应】

肯定非等同替换是保障技术进步与创新的必要手段

1．肯定和支持对在先专利技术进行非等同替换是专利法隐喻的价值

专利制度的根本宗旨是保障技术进步与创新，它不能仅靠加强创新技术的专有权来实现，维持已有技术信息的可使用性同样重要。专利制度的一项重要功能是：用有期限的专有垄断权来换取技术发明人公开其发明内容。公开的目的是使公众了解、学习和使用新技术。显性的价值是提供充分的技术信息给相关公众，避免重复研发，节省社会成本。但更重要的隐喻价值是为公众创造学习新技术的途径，鼓励和支持对已有技术进行改进或革新，不断生产有益于社会的新技术成果。从属专利就是彰显这一制度价值的典型代表，虽然发明者学习并完整使用了他人在先专利技术，法律依然肯定了它的存在价值，如果过度保护专有权，排斥一切方式对专利技术的使用反而会抑制技术进步和创新。

故而，在专利侵权案件的审理中，当被控侵权技术方案没有完全覆盖专利，存在对应性的不同技术特征，原告就此主张等同替换侵权时，法官应顾及立法隐喻的价值，改变审判思维，谨慎评判：肯定并支持对他人专利实施有价值的技术替换，应把被控侵权技术方案中不同技术特征假定为非等同替换，而等同替换只是特例，所以应由原告负担积极举证责任，并且须设定较高的证明标准，以此维持已有技术信息的可使用性，保障公共利益。除非查明被控侵权技术方案的不同技术特征是对专利对应技术特征简单且无价值的替换，其意在规避专利权，方能判定为等同替换侵权。

2．起到基本相同的功能和效果的不同技术特征之间，并非一定是没有价值的简单替换关系

等同技术是以基本相同手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。对功能和效果相同但技术特征完全不同的两个技术方案，各自具有独立的价值，互不等同已经形成共识。正所谓条条大路通罗马，每一条路都是具有存在价值和意义的事物。对于有部分技术特征相同的两个技术方案，对应的不同部分在功能和效果上应当是雷同的，否则两个技术方案整体功能和效果将会有差异，但这也并不当然构成无价值的等同替换。

两个技术方案中不同技术特征的对应模式可能是单一技术对单一技术，也可能是组合技术对组合技术，还可能是组合技术对单一技术。组合技术是指由多个单技术组合起来发挥出一种功效，每一种技术组合本身就是一个有价值的小方案，尤其是被证明具有新颖性或者创造性时，所以组合对组合模式通常不能判为简单替换。至于组合对单个的模式，组合相对于单个技术而言肯定是繁琐的，如果将组合技术简化为单个技术还能发挥相同的功效，这种改变应当是立法所追求的革新与进步。因此，组合对单个模式更不能随意判为等同替换。

单个对单个模式（两个技术方案存在一个对应的不同技术特征）是司法实践中最常遇到的情况，与组合技术不同单个技术特征通常不具有创造性，容易构成简单替换。但是仍然有例外：由于具有相同功效的单个技术非常多，大多数是本领域内普通技术人员都了解的，但是有些却不同，比如只有持有人才掌握的保密技术、需要具备高级技术水平才能理解和运用的高新技术、最近才公开的新技术，以普通技术人员的知识能力、信息渠道和职业敏感性难以获取并掌握这些技术。可以推知，当普通技术人员打算对他人专利技术进行简单替换时，其“技术库”中很难存有这些特殊技术，只有少数人（秘密技术持有者、高级技术人员或者有特殊获取条件者）方能使用这些技术实施替换。那么引入这类高新或者保密技术替换他人专利中的对应技术肯定是有价值的，因为这对于技术进步、新技术推广和启发创新是非常有益的实践，这也正显现了手段的非显而易见性或者非容易置换性要件所要实现的隐性目标——给非等同替换予合法性。因此，法官理应对单个模式下的等同替换主张施以严格、合理的审查，制定合适的证明标准。

3．等同替换主张与非等同替换反驳的证明标准

等同替换是先主张，原告应负担先举证的责任，根据对应模式的不同，证明标准则有所差别。当对应模式呈组合对组合或者组合对单一时，应当满足极高盖然性的证明标准。单个对单个时，证明标准可所有下降，但仍要达到很高盖然性。

非等同替换反驳是后主张，须待原告举证满足证明标准后，方轮到被告举证。等同替换是对专利字面保护范围的扩张，天然具有破坏法律行为边界稳定性的负面作用，同时如前所述为了保障技术进步和创新，法官应先行假定被控侵权技术是非等同替换，故被告为其反驳主张所负的证明标准与原告不能对等：被告只需举证支持能够减弱原告主张盖然性的反驳理由，使其降低至有效盖然率之下即可完成举证。

本案中，原告能够证明其专利处方与被控侵权处方不同之处仅在于芒硝的剂量（属于单个对单个对应模式），且芒硝属于臣药，通过药理分析推断，剂量的变化对处方的整体功效应无明显影响，中医药领域内的普通技术人员容易做到如此替换。由于没有经过临床试验证明两处方功效的异同，如果我们认为原告满足了等同替换的证明标准，那么也只是勉强达标，被告的反驳证据很容易将其从及格线上拉下来。被告举证支持了两个反驳理由：第一，虽然芒硝是臣药，其剂量在处方总剂量中所占比例不大，但是与原告专利要求中载明的芒硝最低剂量比较，被控侵权处方使用的剂量低了一半，从这个角度衡量差异不可谓不大；第二，原告申请了处方发明专利，按常理本应该按专利方案报批并生产药物，但令人不解的是，原告报批的“排毒养颜胶囊”处方中芒硝却未按专利要求载明的剂量幅度来使用（被控侵权的“排毒养颜片”也是照此标准执行），那么有理由相信改变后的芒硝剂量比专利剂量的临床效果更好，原告遂才放弃实施专利方案。两审合议庭均认为，被告这两个理由足以将原告等同替换主张的盖然性拉到及格线下，据此驳回了原告等同替换侵权的诉讼主张。

（作者单位：云南省昆明市中级人民法院）
交通部


关于做好预防和控制高致病性禽流感工作的紧急通知

交 通 部 明 传 电 报

发往 签批
地址 盖章
等级 特急 交公路发明电（2004）02号

各省、自治区、直辖市交通厅（局、委）、新疆建设兵团交通局：
　　近来，我国周边的一些国家和地区相继暴发了大规模的高致病性禽流感（以下简称禽流感）疫情，我国的部分省、自治区、直辖市也点状暴发了疫情，形势十分严峻。为坚决防止禽流感疫情扩散传播，保障广大人民群众生命财产安全和身体健康，维护良好的生产生活秩序，各级交通主管部门要认真贯彻全国防治高致病性禽流感指挥部的各项要求，积极配合有关部门开展预防和控制禽流感工作。现就有关事项紧急通知如下：
　　一、加强组织领导。各级交通主管部门要高度重视禽流感防控工作，切实加强领导，把防控禽流感作为当前的一项重要工作抓紧抓实。为加强对交通行业防控高致病性禽流感工作的领导，部决定成立防控高致病性禽流感工作领导小组，各级交通主管部门要按照当地人民政府的统一部署，建立必要的工作机制。
　　二、明确工作职责。根据全国防治高致病性禽流感指挥部的要求，各级交通主管部门要切实做到 “一个坚持、三个确保”，即坚持以人为本、以保护广大人民群众生命安全和身体健康作为所有工作的出发点；确保高致病性禽流感疫情不通过车船等交通工具扩散传播，确保交通畅通，确保防治禽流感的应急物资的运输。
　　三、做好出入境汽车运输的检查工作。各级交通主管部门要积极配合动物检疫等有关部门，做好出入境运输中的防疫检查工作，防止疫区禽类产品的进入，加强对来自境外疫区运输工具的消毒。
　　四、做好疫情发生地区的交通防疫工作。一旦在局部地区发现禽流感疫情，交通主管部门要立即行动，在当地人民政府的统一部署和指挥下，按照《中华人民共和国动物防疫法》等有关法规的规定，协助有关部门做好对疫区的隔离和对来自疫区的营运车辆的消毒工作，确保禽流感疫情的不通过车船等交通工具扩散传播。
　　五、严禁运输易感染活禽进出疫区和易感染禽类产品运出疫区。各货运企业不得运输易感染活禽进出疫区和易感染禽类产品运出疫区，各客运企业、客运站要加强对旅客携带、托运的物品的检查，严禁旅客携带疫区的禽类及其产品乘车船出行。各级交通主管部门和运输企业一旦发现来自疫区的禽类及其产品，要立即暂扣并请动物检疫部门按规定进行处理。
　　六、搞好疫情监测工作。港口、客货运输站场等相关单位要为动物检疫部门设立疫情监测点提供方便，并配合其做好疫情监测工作。发现禽流感疫情，要立即向动物检疫、卫生检疫部门和交通主管部门报告，并配合防疫部门做好对随车人员、动物的隔离、检查等工作。
　　七、确保信息畅通。对已经防疫部门确定为禽流感的疫点或疫区，当地交通主管部门要立即上报上级交通主管部门直至交通部，其他重要情况随时报送，确保信息畅通。
　　八、确保交通安全畅通。预防和控制禽流感疫情，必须遵循依法、科学、规范、有序的原则，确保交通畅通。未经省级人民政府批准，任何地区、单位和个人不得在公路上擅自设置动物防疫监督检查站对过往车辆、人员进行检查，不得以任何方式中断交通、破坏公路、阻断正常运输，不得以任何理由阻止非疫区间健康畜禽及其产品的运输流通。
　　九、做好紧急物资运输工作。各级交通主管部门要组织好充足运力，加强调度指挥，确保防治禽流感的各种医疗设备、药品的及时、快速运输，保障疫情发生地区人民生产生活物资的运输，为防治禽流感疫情和维护正常社会生产生活秩序提供可靠的后勤保障。
　　十、制订应急预案。尚未发生疫情的省区（市），各级交通主管部门和运输企业、港口和运输站场，应结合禽流感的特点，有针对性的制订禽流感应急预案，确保发现疫情时反映迅速，措施有力，防控及时。
　　部防控高致病性禽流感领导小组办公室电话：010—65292723，65292722，传真：65292780。请各省、自治区、直辖市交通厅（局、委）迅速将防治禽流感工作值班电话、联系人以传真形式报送部防控禽流感领导小组办公室。


二OO四年二月四日