您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

从一案看雇佣合同与承揽合同之区分

宋飞


一、案情：
根据李某申请，区劳动保障局作出《工伤认定书》，其内容大致如下：“2003年8月15日，大富豪酒店聘用李某在该店做临时工。同年12月17日，李某在楼上往油罐里加油时，不慎从上滑下来，造成左股骨上殿粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。根据法律法规，李某属在工作时受伤，因此，区劳动保障局认定李某为工伤。”对此，酒店不服，认为李某是医七一商场维修服务人员的名义到本酒店承揽电器维修服务工作，本酒店从照顾关系出发，才同意让其到本酒店从事电器维修工作。出事那天，李某按要求对酒店输油泵进行维修后，未经本酒店任何人指派和同意，擅自违反操作规程和安全管理规定，给本酒店楼上的油罐加油，不慎从油罐顶上滑下，造成重伤，应后果自负，酒店不承担工伤保险责任。遂诉至法院，请求撤销该工伤认定。
二、试比较2005年司法考试卷三多项选择第62题：
62．甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？
A．甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
B．甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
C．甲公司应承担适当赔偿责任
D．甲公司不应承担赔偿责任
评价：上下两个案情看上去很有相似之处，只不过2005年司法考试卷三多项选择第62题所述的这种情形属于承揽合同法律关系，甲公司不应承担赔偿责任。而李某案的情况则恰恰相反。由此可见司法考试的试题多来源于日常生活！下面我们主要结合李某案来谈谈这其中的微妙之处。
三、对李某受伤案的分析：
1．如劳动保障局的说法成立，李某与酒店之间就构成雇佣合同关系。所谓雇佣合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣合同具有以下两个显著特征：1）以完成一定的劳动为标的，至于工作成果则不是合同的标的；2）雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理。李某受伤案中，根据劳动保障局提供的李某自述，自己2003年8月14日本来在外地玩，后来酒店老板来电话，请他回去接酒店电器维修的活，每月600元，试用期一个月发300元。李某答应后就回去找酒店，到出事时已经为酒店干了3个月。而且油罐里的废油也是老板自己买的，加油也是在老板的授意下进行的一项工作。自己灌油时，酒店人员还帮他扶椅子。综上，如果劳动保障局的说法成立，李某与酒店之间就构成雇佣合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”结合本案，酒店也就得为李某承担工伤保险责任。
2．如酒店的说法成立，李某与酒店之间就构成承揽合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第251条的规定，承揽合同“是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征：1）以完成一定的工作，交付工作成果为标的；2）标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要；3）承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作，不受定作人的指挥管理。本案中，酒店称“出事那天，李某按要求对酒店输油泵进行维修后，未经本酒店任何人指派和同意，擅自违反操作规程和安全管理规定，给本酒店楼上的油罐加油”，李某在自述中也提到为酒店输油泵维修时使用的是自带工具、自行维修。如果酒店的说法成立，李某加油的行为就不受定作人的指挥管理，具有独立作业的特点，那么李某与酒店之间就构成承揽合同关系。根据承揽合同的风险承担规则，承揽人因意外事故或自身过错，造成人身伤亡时，无权要求定作人承担损失，须独自承担责任。结合本案，李某就得自认倒霉了。
四、结论：结合本案，比较雇佣合同与承揽合同的区别。从上面的材料我们不难看出，雇佣合同与承揽合同的最大区别就在风险承担上。在法庭上受害方只有主张劳务合同成立而不主张承揽合同成立，才有可能获得意外伤害赔偿。

参考文献：
1、法律考试中心编，《2006年国家司法考试应试指导 历年试题汇编及答案解析》（修订版），法律出版社2005年11月第一版
2、某区2004年行政复议案卷


作者简介：宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《房地产权属变更案例评析》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周??与》、《盖尤斯与》、《格老秀斯法学思想研究》、《制定法、成文法概念比较研究》、《宪法定义新论》、《试论我国法学教育的现状问题与对策》、《对12起处罚决定被撤销的复议案的法理分析》、《公司法与劳动法竞业禁止原则之比较》、《试论公司监事制度》、《评柏拉图中译本——兼与张智仁、何勤华先生商榷》、《评格老秀斯中译本——兼与何勤华先生商榷》、《浅析交叉执法问题及其对策》；译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》、《屠宰场案的负面影响》。

浅析 “信托计划”实务中的法律风险


作者：曲 峰 北京市大成律师事务所上海分所
作者邮箱：qu.feng@126.com
通讯地址：上海市凯旋路3131号明申中心大厦26层
联系电话：021-54071975
关键词：信托、资金信托、信托实务、法律风险、律师评论

序言

信托业的迅猛发展，让我们颇为震惊。“一法两规”的颁布至今，真正成为了信托发展的导航系统。但是信托作为英美法系的产物，如何发展具有中国特色的信托业，正是经济学者和法律学者颇为关注的课题。另外，这一年半的发展历程，也夹杂着些许的浮躁、盲目和不足。笔者作为一名律师，凭借对信托机制法学理论的知识结构，撰写此文，旨在剖析信托实务中的风险问题。

一、信托市场的动向

自2001年以来，以《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》等“一法两规”的颁布实施为标志，真正填补了我国金融立法领域的空白。同时，中国信托业开始步入规范运行的轨道，相关的法律法规环境也渐趋完善。经过全行业的整顿，信托公司开始在新的制度下开展经营活动，这为信托业的发展提供了良好的发展舞台。
随着信托业这一段时间的发展，信托行业站在新的起点上，以信托产品的创新为契机，为资本市场的整体发展起到了良好的辅助作用。特别是2003年这个年度，无论在信托产品设计、资金投放、项目选择、银信联动等方面，信托已经初步形成了良好的市场氛围。从打破传统的融资渠道入手，争夺市场空间。尤其从“集合资金信托产品”来看，成为了投资市场关注的焦点，其中政府基础设施建设类集合资金信托产品尤其倍受瞩目，如上海外环隧道、浦东磁悬浮轨道交通、北京CBD土地开发、天津滨海新区管网、苏嘉杭高速公路以及最近推出的郑州市政建设项目等。这一年应该是信托投资公司发展信托业势头最为迅猛的一年。
另外，更让我们看到了信托业的勃勃生机，信托产品的到了市场投资者的追捧，信托产品的创新手段更是百花争艳，信托市场出现了空前的繁荣。信托公司在对信托财产管理、运用的手段，也从传统的贷款模式“跳出来”，市场中出现了，诸如股权运作、融资租赁、受益权转让、证券投资、银信合作和组合类等投资模式。
但是，信托业在2003年一片创新、开拓、发展的大好形势下，也夹杂着些许浮躁和盲目，有的信托公司对于信托创新的理解过于狭隘甚至偏颇，以至个别已经推出的产品极不严谨，风险四伏，甚至极个别公司出现了“明为创新、实为违规”的格局和态势，这不得不引起法律学者和经济学者的高度警觉！

二、如何从法律上理解信托

信托是一种具有“代人理财”性质的民事法律行为。我国《信托法》中表述，“信托”是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。可以信托的财产除了禁止流通的财产，包括动产、不动产、物权和债权、股票、债券、票据以及著作权、专利权、商标权等具有经济价值、可以用金钱衡量的物和权利。这里当然包括货币资金。
同时，因为资金信托具有“圈钱和集资”的特性，我们国家对于资金信托的管理、规范作了强制性的规定，即必须由经中国人民银行批准设立的信托投资公司从事资金信托业务，任何单位和个人不得经营资金信托业务。资金信托从委托人的数量上来划分，又分为单个委托人委托和多个委托人（二个或二个以上委托人）委托。这里的多个委托人委托则称为“集合资金信托”。
那么，如何理解“集合资金信托产品”呢？“集合资金信托产品”，应当理解为信托投资公司根据市场的需要，按照信托目的、结合信托财产是货币的特性，通过对信托财产的管理、运用和处分，而设置的一种信托业务品种。即信托公司在将资金集合汇总后，用于事先选定的投资项目中，从而利用该投资项目为委托人（这里也指受益人）获取收益。这里所说的“对信托财产的管理、运用”，是指信托投资公司可以依照信托文件的规定，采取出租、出售、贷款、投资、同业拆放等方式。

三、资金信托实务中的法律风险

我们都知道信托机制产生于英美法系国家，在中国社会主义市场经济发展过程中，原本在英美法系发展起来的信托体制，能不能在中国这样一个有着大陆法系传统的国家扎根和成长，笔者认为，尚需要探索和实践。为此，凭借对信托机制法学理论的知识结构和当今市场中已经出现的案例，针对信托投资公司（以下简称信托公司）的资金信托种类，剖析信托计划实施过程中存在的风险，尤其是法律风险。

l 信托设立之初的法律风险

基于信托业正面对着日益扩张的市场需求，集合资金信托产品用市场实践验证了对投资者的吸引力。针对信托公司采用集合资金的形式，在设计和发行信托产品的过程中，其首要前提就是要考虑信托设立之初的问题。笔者为此阐述如下的观点。
首先，注意选择信托领域的合法性。虽然，从信托业的发展态势和学术界的呼声来看，信托业蕴藏着许多蓬勃发展的契机，且许多法律学者，也提出了信托在多个行业应用和创新的建议。但是，从国家金融政策来看，依据我国《信托法》，其中明确规范了信托业主要发展方向的大原则。其中《信托法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。所以，可见，目前国家允许在民事、营业、公益信托这三个范畴之内寻求发展。但是，相应的民事和营业信托中也是有限制的，《信托投资公司管理办法》第九条和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条规定：信托投资公司不得办理存款业务，不得发行债券、不得举借外债。不得以任何形式吸收或变相吸收存款；不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务等。
其次，必须有合法的信托目的。因为，这是信托公司设立信托的基本前提，除了要符合信托法，当然也要遵守其它法律法规，不能损害国家、个人和其他经济组织的利益。例如，专以诉讼或者讨债为目的而设立的信托，法律规定就是无效的。所以，信托目的应当是在合法的范围内，力求实现信托财产的增值。当然信托公司从事信托业务，是以营业和收取报酬为目的，这一点与信托目的是两个法律概念。
再者，势必加强信托法律知识的普及。目前，有些国内外学者在学术研讨中，借鉴和效仿一些成熟国家的信托机制，提出了诸如自然人或者其他机构等均可以成为受托人的学术性建议和探讨；加之，我国信托机制的推广和发展尚处于初级阶段，投资者的认知尚需要过程，且信托公司不得通过报刊、电视等媒体进行营销宣传的限制；以及多种类似的“委托理财、代人理财、投资咨询”均存在于市场中。使得部分投资者、甚至是法律专业人员可能都存有重大误解。例如，根据我国目前的法律规定，信托专业机构（即信托公司）是资金信托的唯一合法受托人，任何单位和个人不得经营资金信托业务。否则资金信托是不受法律保护的，这是资金信托、乃至信托领域的首要法律风险之一。所以，无论是信托公司、经济专家还是法律专家，都应当关注市场世态，在工作中积极推进信托在投资者中的认知程度！

l 对信托财产合法性审查的法律风险

我们都知道，根据国际上的惯例，信托财产具有“破产隔离”的基本原则。信托机制因为具有财产转移的特性，理所当然的将存在被一些人用于逃避债务的手段。针对资金信托过程中，委托人（也即投资者和受益人的双重身份）将自己的资金或财产信托给信托投资公司后就变成了信托财产。根据信托法律规定，信托财产必须是投资者自己合法拥有的资金，否则不可信托。即使信托成立，但是委托人设立信托的行为损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托，这是《信托法》第十二条规定的。特别对于那些非法所得或逃避债务、逃避诉讼而信托的资金，信托公司往往是不知情的情况，这对信托计划的实施将有很大的法律风险。因此，信托投资公司在接受信托资金时应注意这个法律风险。
那么，信托公司如何防范这个风险？如何对委托人信托资金合法性进行审查？因为投资者设立信托的行为，是否损害债权人的利益问题，信托公司根本无法预见和防范，具有一定的客观存在性。例如：投资者与配偶正处在离婚财产分配过程中，完全有可能损害配偶（即债权人）的利益；或者投资者创办的个人独资企业或参与的合伙企业中，附有相关债务且不足以清偿的同时，理应由自己的全部财产承担无限连带责任，而在投资者不谙熟法律的情况下，将部分自有资金进行了信托，也属于损害债权人的利益。若投资者系公司法人，则这种情况将更加多见。这些因素都将可能导致债权人行使撤销权利，信托行为被人民法院依法撤销，最终导致信托计划的失败或者部分失败。
以笔者卓见，上述风险在实践中却是很难判断，但是可以借鉴如下四种方式，尽力来规避和减少此类风险：（1）采用委托人的承诺与声明制度；（2）建立健全委托人承担相应违约责任制度；（3）采用委托律师进行合法性审查，并出具法律意见书的制度；（4）采用公证处强制公证的制度。这四种方式中，第（1）种过于简单、容易流于形式，第（4）种程序过于复杂和教条，容易降低投资者的热情和延长信托计划的设立周期。而第（2）种则属于配合性合同条款，往往匹配运用。所以最佳的方式就是第（3）种，由专业律师介入，不仅增加了投资的信心，也节省了信托公司的工作时间，同时进行审查过程专业化，可以从尽职调查、委托人承诺、合法性审查、出具法律意见书等多个方面，来避免这种风险。

l 承诺预期信托收益的法律风险

任何的投资都有风险，只不过是风险大小的问题。从法律上讲，信托收益不能保底，信托财产也不能保证不受损失。根据《信托投资公司管理办法》规定，信托公司不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。但是，在实践中，信托公司往往公布预期收益，从而吸引投资者。
这对投资者来讲，将是最大的法律风险，也是信托公司最大的法律风险。预期信托收益，是设计信托计划最重要的组成部分，这关系到投资回报的根本问题。一方面是投资者积极参加信托计划的源动力，另一方面又是信托公司选择投资项目而进行投资的责任。因此，预期的信托收益，是投资者和信托公司共同关注的问题。
投资者的投资回报来源于信托收益，如果没有预期的信托收益或者令投资者满意的收益率，投资者也不会认购资金信托计划。因此，信托收益的法律风险是信托风险的核心问题，是信托公司在设计资金信托计划时不可回避的关键问题。
这种风险的大小决定投资者的本金能否顺利收回，针对信托公司公布的“预期收益”能否顺利实现，则是投资者和信托公司最为关注的风险因素。所以，针对信托收益风险，首先看资金运用项目的投资情况，特别是项目在信托期限内的现金流量是否能充分承担还本付息的义务；其次，看项目公司的背景和实力，是否有足够的资金实力在项目不能正常还本付息时的偿付信托财产的情况；再者，看信托资金运用的风险防范手段，如抵押（质押）物是否有保障，担保方信用级别和资金实力如何，是否有保险机制介入等情况；最后，看发售信托产品的市场成熟程度，例如在2003年7月，中信信托推出的“华融公司优先资产收益权”的信托产品，虽然在资产处置和融资思路方面做出了重大创新，但是其高风险程度只有业内人士才知道。所以，这就要凭借从业经验和国家金融产业政策来判断，当然上述风险防范因素还是要考虑进去的。
以上四点，是最值得信托公司在实践当中参照的标准。另外，笔者在这里建议，还有一个重要的因素就是信托公司在设计信托计划同时，单方面的判断，是否具有公信力的问题？笔者认为，答案是肯定的，即使信托公司的具备包括“信用见证、资信调查及经济咨询”等的综合能力，但是信托公司单方面的判断还是达不到取信于民。基于这一点，从专业化领域、判断投资的客观立场和公平原则来看，以及预期信托收益涉及公众利益的性质，对预期信托收益的确定应当由专业性的中介机构作出，才更具有客观判断的公信力。例如，专业的会计师对于信托资金投向进行预测分析，综合计算管理成本和相应税费，作出预期信托收益的专业判断，并出具专业咨询意见或报告向公众或投资者披露。专业律师应对信托财产所产生的信托受益来源进行审查，包括项目公司合同和其他民事法律行为，确定真实性和合法性。专业律师在审查的基础上出具法律意见向公众或投资者披露。投资者应在专业会计师、专业律师的审查意见和判断意见的基础上，作出资金信托的决定。