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绵阳市人民政府印发《绵阳市市级财政资金投资建设项目代建制管理暂行办法》的通知

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绵阳市人民政府印发《绵阳市市级财政资金投资建设项目代建制管理暂行办法》的通知

四川省绵阳市人民政府


绵阳市人民政府印发《绵阳市市级财政资金投资建设项目代建制管理暂行办法》的通知



绵府发〔2005〕17号


各区市县人民政府,各园区管委会,市政府有关部门:
  《绵阳市市级财政性资金投资建设项目代建制管理暂行办法》已经市人民政府第 48 次常务会议审定同意,现印发你们,请遵照执行。

二○○五年六月二十九日  

绵阳市市级财政性资金投资建设项目代建制管理暂行办法

  一、总  则
  第一条 为了进一步深化政府投资工程管理体制改革,充分利用社会专业化组织的技术和管理经验,提高财政性资金投资建设项目的建设管理水平和投资效益,规范政府投资建设程序,根据《国务院关于投资体制改革的决定》精神和《绵阳市市级财政性资金投资建设项目管理暂行办法》的有关规定,特制定本办法。
  第二条 本办法所称代建制,是指政府通过招标的方式,面向社会选择具有专业化的项目管理单位(以下简称代建单位),政府财政全额拨款的项目受市投资委办公室的委托(政府财政非全额拨款的项目,还应受项目使用单位的委托),负责项目的投资管理和建设组织实施工作,项目建成后交付项目使用单位的制度。
  代建项目的项目审批权限和审批程序,按有关规定不变。
  市投资委履行项目业主的投资决策和投资监督职责,投资委办公室负责组织实施代建制的工作;计划、财政、审计、建设等部门按各自职能履行政府监督职责。
  第三条 实行代建制项目的适用范围:
  在本市行政区域内,市级财政性资金投资 200 万元以上的,且政府投资占投资总额 51%以上的市级公益性建设项目(党政群机关、公检法司等机关办公用房、业务用房、环境保护、市政建设等公用事业项目),适用本办法,其它政府性投资项目暂不纳入代建制管理。涉及国家安全、保密、专业性强,具有特殊技术要求的,政府可设立(或授权)代建单位。不实行代建的项目,需报市投资委批准。
  第四条市级财政性资金投资建设项目实行代建的两种形式:
  (一)代建单位根据批准的项目建议书要求,对工程的可行性研究报告或初步设计及建设管理至竣工验收实行全程管理。
  (二)代建单位根据批准的初步设计,对项目建设管理至竣工验收实行阶段管理。
  第五条 代建单位应当具备下列条件:
  (一)具有独立法人资格、自负盈亏、信用良好的企业;
  (二)具有与工程建设规模和技术要求相适应的技术、造价、财务和管理等方面的专业人员,并具有从事同类工程建设管理的经验;
  (三)具有工程勘测、设计、施工、监理、造价咨询等一项以上资质;
  (四)具有与项目相适应的资金实力。
  具体从业条件由市建委会同市计委和市财政局共同制定《绵阳市工程建设项目管理企业从业条件标准》。
  二、代建项目组织实施程序
  第六条 项目业主提出项目需求,编制项目建议书(或可行性研究报告),经市计委、市财政局初审通过后,报市投资委办公室审查、论证后,提出该项目是否实施代建制和项目代建方式,报市投资委审批。
  第七条 市投资委办公室负责项目代建单位的招标工作,通过公开或邀请比选选择具有相应资质的招标代理机构,招标确定代建单位。其中市重大项目建设代建单位中标人,应报市投资委审查。
  第八条代建单位确定后,政府全额财政拨款的项目,市投资委办公室与代建单位签定书面《代建合同》,政府非全额拨款的项目,市投资委办公室和项目使用单位与代建单位签订书面《代建合同》,明确代建项目的范围、代建形式和双方的权利、义务、违约责任等。市投资委办公室(或和使用单位)还应书面授权代建单位履行建设单位相应的法律职责。
  《代建合同》生效前,代建单位应提供工程概算投资 10-30%的银行履约保函,具体保函金额,根据项目行业特点,在项目招标文件中确定。
  第九条 《代建合同》生效后,项目使用单位及时向代建单位办理前期工作移交手续。实施代建期间,代建单位严格按照批准的建设规模、建设内容、建设标准和概算投资,进行施工组织管理,严格控制项目预算,确保工程质量,按期交付使用。严禁在施工过程中利用施工洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容和总投资额等。
  对项目实行限额设计,施工图预算不得超过经批准的工程概算,对设计文件深度不够、不符合项目审批文件要求或工程预算超过经批准的概算的,代建单位应督促设计单位完善或修改设计。因技术原因、水文、地质等自然因素和国家重大政策调整等原因必须进行设计变更的,初步设计概算投资超过可行性研究报告批准估算投资的 3%或建筑面积超过批准面积的 5%,需修改初步设计或重新编制可行性研究报告,经监理和项目使用单位同意,要按规定程序报原审批部门审批,再按有关程序规定向市投资委办公室备案。
  三、代建单位和项目使用单位职责、行为规范
  第十条 代建单位职责:
  (一)代理项目前期工作阶段的主要职责:
  1、负责依据项目建议书批复内容组织编制项目可行性研究报告;
  2、组织开展工程规划、勘察、设计等招标活动,并将招标投标书面情况报市投资委办公室备案;
  3、组织开展项目初步设计文件编制修改工作;
  4、办理项目可行性研究报告和招标事项核准审批、土地征用、房屋拆迁、环保、消防等有关手续的报批工作。
  (二)代理项目建设实施阶段的主要职责:
  1、按批准的建设规模、建设内容、建设标准、投资概算,组织施工图设计,编制工程施工预算;
  2、根据招标事项核准意见,依法组织工程监理、施工、材料、设备采购等的招投标工作,并按法律法规有关规定,将招标投标活动书面情况报相关的监督部门备案;
  3、负责工程相关合同的洽谈与签订工作,对施工合同和建设实施全过程管理;
  4、应指定专人负责编制年度投资计划、资金及财务管理工作,按项目进度向投资委提出投资计划申请,向市财政局报送项目用款报告,并按月向市计委、财政局及项目使用单位报送工程进度和资金使用情况;负责施工中出现的工程设计变更或因不可抗力因素增减工程量的报批手续;
  5、负责办理建设规划许可证、施工图审查、施工许可证、消防等工程实施中有关报建手续;
  6、负责对项目质量、建设进度进行监督管理,组织工程中间验收,对工程质量实行终身负责,确保项目符合设计要求和按期交付使用;
  7、代建单位应严格按国家规定的基建支出预算、基建财务会计制度、建设资金帐户管理制度和财政部建〔2004〕300 号文件等规定进行管理和单独建帐核算,定期向财政部门报送相关材料;
  8、负责建设项目各项资料的收集、保管工作,组织工程竣工验收,办理工程竣工备案。将项目竣工及有关技术资料整理汇编移交,向项目使用单位办理资产交付手续。
  第十一条 代建单位不得有以下行为:
  (一)在自己代建管理的项目中,承担监理、施工等业务;
  (二)与受委托工程项目的施工以及建筑材料、购配件和设备供应企业有隶属关系或者其它利害关系;
  (三)将其承接的业务全部转让给他人,或者将其承接的任务肢解以后分别转让给他人;
  (四)以任何形式允许其他单位和个人以本企业名义承接工程项目管理业务;
  (五)与有关单位串通,损害业主方利益,降低工程质量。
  第十二条 代建单位项目管理人员不得有下列行为:
  (一)取得一项或多项执业资格的专业技术人员,不得同时在两个及以上企业注册执业;
  (二)收取贿赂、索取回扣或其他好处;
  (三)明示或暗示有关单位违反法律法规或工程建设强制性标准,降低工程质量。
  第十三条 项目使用单位的主要职责:
  (一)提出项目使用功能配置、建设规模、建设标准和总投资额,编制项目建议书;
  (二)参与项目设计的审查;
  (三)负责协调项目建设相关事宜;
  (四)参与工程验收;
  (五)监督代建项目建设资金使用情况,并负责政府差额拨款投资项目中的自筹资金的筹措,并将其缴入代建单位基建专户统一核算,按合同约定保证建设资金足额到位,确保工程建设用款。
  项目使用单位尚未依法成立的,可由项目主管部门履行项目使用单位职责。
  四、资金拨付、管理与监督
  第十四条 项目建设资金由项目代建单位负责编制计划,市投资委办公室和市财政局负责监督管理。《代建合同》签订后,代建单位根据实际工作进度和资金需求,经监理单位确认后,由项目使用单位报请市投资委安排建设资金。市投资委根据国家和市政府有关规定批准该项目建设资金投资计划,并纳入市政府年度基本建设支出预算安排。市财政局将基本建设支出预算下达给项目使用单位,同时抄送项目代建单位。
  第十五条 财政拨款的代建项目工程款、材料设备款及其他费用按照《绵阳市市级财政国库管理制度改革资金支付管理暂行办法》的通知》(绵财库〔2003〕81 号)有关规定,实行财政直接支付。        按照基本建设程序,由代建单位提出拨款申请,并向财政部门出具直接支付委托书,财政部门根据工程建设进度和代建单位意见,将资金直接支付给有关单位。自筹资金拨付,须经项目使用单位审核同意或参照财政资金管理直接拨付给有关单位。
  第十六条 代建单位代建费用通过招投标确定,在《代建合同》中明确,但最高不能超过项目使用单位提取后的建设管理费余额。代建业务费从项目使用单位建设管理费中列支,项目使用单位建设管理费以项目批准的初步设计概算为基数,按《财政部关于印发〈基本建设财务管理规定〉的通知》(财建〔2002〕394 号)的规定计算。阶段性代建委托的,建设管理费的 20%支付给项目使用单位用于项目前期工作,80%支付给代建单位;全过程接受代建委托的,建设管理费的 10%支付给项目使用单位,90%支付给代建单位。
  第十七条 市有关部门依据国家和四川省有关规定,对代建制项目进行稽察、评审、审计和监察。
  五、奖惩规定
  第十八条 代建单位在《代建合同》生效后,应承担《规划法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《建筑工程勘察设计管理条例》、《建筑工程安全生产管理条例》等法律法规规定的建设单位相应的法律责任。
  第十九条 代建单位应当严格依法进行勘察、设计、施工、监理、主要设备和材料采购招标工作。未经批准,不按招标核准意见开展招投标活动的,由有关部门依法进行处罚,并通知市投资委办公室,按合同约定暂停合同执行或暂停资金拨付。
  第二十条 实行代建制的项目,严禁超标准收取项目使用单位管理费和违规使用建设资金,工程财务管理严格按“财政部关于印发《基本建设财务管理规定》的通知”(财建〔2002〕394号)执行,严禁拖欠工程款。
  第二十一条 项目使用单位不得擅自要求代建单位改变建设规模,提高或降低标准,不得要求代建单位违反法律法规规定和基本建设程序从事工程建设活动。将工程化整为零、隐瞒工程项目、该纳入代建的工程项目不纳入代建的,由纪检监察机关严肃处理。
  代建单位未能完全履行《代建合同》,擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准,致使工期延长、投资增加或工程质量不合格的,代建单位及其从业人员违反规定,造成损失的,未能完全履行代建合同约定,造成工期延误或不能通过竣工验收的,代建单位和相关责任人应按照法律、法规的规定以及代建合同约定承担相应责任,所造成的损失一律从代建单位的银行履约保函中补偿;履约保函金额不足的,相应扣减项目代建管理费;项目代建管理费不足的,由代建单位用自有资金支付。同时,该代建单位三年内不得参与市政府投资建设项目代建单位投标。
  第二十二条 市财政评审中心、市审计局或由市审计局委托的社会审计组织依法对代建单位的代建项目决算进行评审或审计后,市财政局根据评审或审计结论对代建项目竣工决算进行审批。在代建项目的稽察、评审、审计、监察等过程中,发现代建单位存在违纪违规行为,市投资委办公室可中止有关合同的执行,由此造成的损失由代建单位赔偿。
  第二十三条 项目建成竣工验收,并经竣工财务决算审核批准后,如决算投资比合同约定投资有节余,代建单位可参与分成,40-60%的财政性资金投资节余资金作为对代建单位的奖励,其余节余部分上缴市财政。项目使用单位自筹资金节余部分分成办法,由项目使用单位在代建合同中确定。
  六、附则
  第二十四条 本暂行办法从发布之日起施行,各区市县可参照执行。
  第二十五条 本办法由市投资委办公室负责解释。





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关于贯彻执行保险中介机构管理规定有关问题的通知

中国保险监督管理委员会


( 2001年12月5日 )

关于贯彻执行保险中介机构管理规定有关问题的通知(保监发[2001]195号)


各保监办:
  保险中介机构管理规定已经发布,现就有关问题通知如下:
  一、各保监办应结合实际,组织学习保险中介机构管理规定,认真贯彻执行。
  二、各保监办收到保险代理机构、保险公估机构的筹建申请材料后,应登记备案。每月15号之前,各保监办将上一个月收到材料的清算及是否批准筹建的意见、不予同意的理由以书面的形式上报中国保监会。
  三、处于筹建过程中的保险中介机构变更名称、注册地点、出资人等事项,在不违反新出台的保险中介机构管理规定的前提下,无须一事一报,但在开业申请材料中应作具体说明,一并审批。如果变更前后的注册地点不在同一保监办辖区范围内和注册资本减少,必须得到中国保监会的批准。各保监办对保险中介机构的开业验收及审批应严格按照新出台的保险中介机构管理规定执行。
  四、各保监办应督促辖区内各保险中介机构按规定要求加强对其工作人员的培训,并对培训情况进行抽查。
  五、各保监办应督促落实保险中介从业人员持证上岗制度。凡是保险中介机构的持证人员没有达到规定的比例和没有证书从事保险中介业务的,各保监办应坚决予以查处。今后,中国保监会将对符合一定条件的人员授予保险中介从业人员资格证书,具体办法另行制定。
  六、保险代理公司可以为以大型工程项目、大型工商企业、国家重点工程项目以及特殊风险为保险标的保险项目提供保险中介服务。在所代理保险公司具备开展异地共保、异地承保和统括保单等业务资格的前提下,保险代理公司可以为其代理异地共保、异地承保和统括保单等保险业务,但必须符合保监会关于异地共保、异地承保和统括保单等业务的规定条件。保险代理公司的具体代理权限由委托代理合同约定。
  七、此前有关文件若与本通知不符,以本通知为准。



幸某侵犯商业秘密案

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。

一、案件来源
潜江市人民法院(2007)潜刑初字第284号判决书、湖北省汉江中级人民法院(2008)汉刑终字第9号裁定书。

二、案件要旨
侵犯商业秘密罪的刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。对于其中的“犯罪地”,理论上包括犯罪行为发生地、犯罪行为预备地、犯罪行为实施地、犯罪结果发生地、销赃地等与犯罪活动有关的一切场所,但在实践中应注意对于犯罪地不应作过分的外延解释。

三、基本案情
江钻公司是生产石油勘探与开采用牙轮钻头的大型企业,该公司通过有偿转让方式从美国休斯顿工具公司引进了三牙轮钻头设计制造技术,经过多年消化吸收与研发,逐步实现了牙轮钻头产品的专业化、国产化。按照与美国休斯顿工具公司签署的协议,江钻公司将三牙轮钻头设计制造技术视为技术秘密,并采取了必要的保密措施,至今从未对外转让过该项技术。
被告人幸某1983年8月大学毕业后即进入江钻公司工作,历任车间技术员、产品开发研究所主任、人力资源部培训处经理等职。幸某在江钻公司涉密岗位工作多年,先后从事过对美国休斯顿工具公司图纸及工艺文件等资料进行翻译、复制、汇编等工作,牙轮钻头新品种研制设计工作,牙轮钻头小零件国产化工作。了解江钻公司三牙轮钻头设计制造技术,并先后两次被派到美国考察学习美国休斯顿工具公司先进的牙轮钻头设计制造技术。幸某在江钻公司工作期间,受过保密教育,明确知悉三牙轮钻头设计制造技术是江钻公司的技术秘密。
2001年7月,江钻公司机构改组,被告人幸某所在的人力资源部培训处将撤并,幸因此萌生离职的想法。2001年8月初,幸某和丈夫王某自荐到天津立林石油机械有限公司工作,经数次商谈,于2001年8月28日与该公司签订劳动合同。2001年9月24日,幸某向江钻公司提出辞职。同年10月,幸某进入天津立林石油机械有限公司工作。此时,天津立林石油机械有限公司属下的天津立林钻头有限公司(以下简称立林公司)还处于筹备阶段。2002年2月1日,立林公司成立,幸某担任该公司技术部部长,主持牙轮钻头的产品设计、负责制订相关企业技术标准和检验规程工作。
被告人幸某在立林公司工作期间,相继设计和指导立林公司其他技术人员设计了牙轮、牙掌轴承图纸,后上述图纸被立林公司用于生产81/2LHJ517等型号牙轮钻头。同时,幸某还为立林公司编制了《轴承O形供能圈技术标准》等文件。后经科学技术部知识产权事务中心鉴定,由幸某指导设计的立林公司有关牙轮、牙掌轴承的图纸与江钻公司的相关图纸中记载的技术信息具有相似性;《 轴承O形供能圈技术标准》等文件中对牙轮钻头轴承O形供能圈、密封圈质量要求、性能要求、技术指标亦与江钻公司《牙轮钻头小零件技术条件轴承O形供能圈》等文件中对牙轮钻头轴承O形供能圈、密封圈质量要求、性能要求基本相同,技术指标相似。而江钻公司的图纸中记载的技术信息(包括牙轮、牙掌轴承公差配合、技术要求等)及包括《牙轮钻头小零件技术条件轴承O形供能圈》在内的相关文件中所记载的技术信息(包括牙轮钻头轴承O形供能圈、密封圈质量要求、性能要求、技术指标)均系江钻公司的商业秘密。
后江钻公司向公安机关报案,认为幸某违反江钻公司关于保守商业秘密的要求,非法使用江钻公司秘密技术,用于立林公司研制、生产三牙轮钻头。至2006年6月30日止,给江钻公司造成直接经济损失10692282.61元。

四、法院审理
潜江市人民法院认为,江钻公司拥有的三牙轮钻头设计制造技术,是该公司通过有偿转让方式从美国休斯顿工具公司引进,并经多年消化吸收与研发逐步掌握的。江钻公司按照与美国休斯顿工具公司的协议从未向其他公司转让过该技术,故三牙轮钻头设计制造技术不为该领域的相关人员普遍知悉且不易获得。三牙轮钻头是江钻公司的主要产品,通过该产品的生产为企业创造了大量的财富,因此,三牙轮钻头设计制造技术为江钻公司带来了经济利益、具有实用性。同时,江钻公司对三牙轮钻头设计制造技术采取了必要的保密措施,先后下发《江汉石油科研工作保密管理规定》、员工手册等文件。因此,江钻公司三牙轮钻头设计制造技术具备商业秘密的构成要件,是江钻公司的商业秘密。
被告人幸某将江钻公司的三牙轮钻头图纸存放在其移动硬盘中进行比对分析,相继设计和指导立林公司其他技术人员设计了牙轮、牙掌轴承图纸;幸某还非法使用江钻公司秘密技术信息,为立林公司编制了《轴承O形供能圈技术标准》等文件。幸某的行为侵犯了江钻公司的商业秘密,其行为给江钻公司造成的直接经济损失(至2006年6月30日止)为10692282.61元。
综上,幸某违反江钻公司关于保守商业秘密的要求,使用其所掌握的江钻公司的商业秘密为立林公司设计轴承图纸和编制了相关技术标准、检验规程等文件,其行为已构成侵犯商业秘密罪,且造成特别严重后果。判决:幸某犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑六年,并处罚金50000元。
判决后,幸某不服,上诉称:原判认定江钻公司的三牙轮钻头设计制造技术具有非公知性、实用性,能为江钻公司带来经济利益,并采取了必要的保密措施属认定事实错误;其没有侵犯江钻公司商业秘密的主观故意;科学技术部知识产权事务中心的《技术鉴定报告书》存在严重的形式和内容缺陷,不能作为定案的依据;原判认定江钻公司经济损失的依据不确实、不充分,立林公司的轴承图、企业标准与江钻公司的经济损失之间没有因果关系;立林公司的轴承图纸、技术标准与江钻公司的轴承图纸、技术标准存在着实质性的重大区别,且有证据证明立林公司的图纸来源于孙某设计的图纸、技术标准来源于精工密封件有限公司和通达特种橡胶有限公司,原判未予采信不当;原判量刑过重;原审法院对本案没有管辖权。
幸某的两位辩护人提出如下辩护意见:幸某涉嫌侵犯商业秘密的行为地是天津市津南区,原审法院对此案没有管辖权,一审程序违法;科学技术部知识产权事务中心的两份鉴定报告不合法,没有证据证明幸某实施了侵犯江钻公司商业秘密的行为;武汉银河会计评估司法鉴定所《司法鉴定意见书》缺乏事实和法律依据,不能作为定案的依据。请求宣告幸某无罪。
经汉江中院审理查明,原判认定的基本事实清楚,基本证据确实、充分。针对幸某的上诉理由及其辩护人的辩护意见:
一、关于上诉人幸某提出原判认定江钻公司的三牙轮钻头设计制造技术具有非公知性、实用性,能为江钻公司带来经济利益,并采取了必要的保密措施属认定事实错误的上诉理由。经查,江钻公司拥有的三牙轮钻头设计制造技术,通过有偿转让方式从美国休斯顿工具公司引进,并经过多年消化吸收与研发逐步掌握的。江钻公司从未向其他公司转让过该技术,故其三牙轮钻头设计制造技术不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,具有非公知性;江钻公司将其拥有的三牙轮钻头设计制造技术用于生产三牙轮钻头,为企业创造了大量的财富,故该三牙轮钻头设计制造技术具有实用性,并为江钻公司带来了经济利益;同时,江钻公司先后制定了《江汉石油科研工作保密管理规定》、员工手册等文件,对该技术采取了必要的保密措施。故江钻公司的三牙轮钻头设计制造技术符合商业秘密的构成要件。幸某提出的上诉理由不能成立。
二、关于上诉人幸某提出其没有侵犯江钻公司商业秘密主观故意的上诉理由。经常,幸某是江钻公司的技术研发人员,在江钻公司涉密岗位工作多年,掌握了江钻公司的技术秘密,且其受过单位的保密教育,明知其负有保守江钻公司商业秘密的义务,却在离开江钻公司时,将属于江钻公司的轴承图纸等秘密技术资料带到立林公司,并在该公司从事三牙轮钻头产品设计工作中使用了其从江钻公司带来的部分秘密技术资料。上述客观事实足以认定幸某主观上有侵犯江钻公司商业秘密的故意,幸某提出的上诉理由不能成立。
三、关于上诉人幸某及其辩护人提出科学技术部知识产权事务中心的《技术鉴定报告书》违反鉴定程序,不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见。经查,科学技术部知识产权事务中心具有进行知识产权鉴定的资格,该单位接受司法机关的委托而作出《技术鉴定报告书》的程序并未违反法律规定。其在接到江汉油田公安局的鉴定聘请书及相关鉴定材料后,随即确定了专家鉴定小组成员,检索了公开文献,召开了专家鉴定会议。根据委托人的要求,就立林公司的轴承图纸、技术标准与江钻公司的轴承图纸、技术标准是否相同或者相似这一专门性的问题,运用专门知识和相关技术手段进行分析、比对后作出了《技术鉴定报告书》,且该《技术鉴定报告书》所依据的鉴定材料系由湖北省江汉油田公安局依法收集的,其内容客观、真实。故科学技术部知识产权事务中心的《技术鉴定报告书》应当作为定案的证据。幸某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立。
四、关于上诉人幸某提出原判认定江钻公司经济损失的依据不确实、不充分;立林公司的轴承图、企业标准与江钻公司的经济损失之间没有因果关系及辩护人提出武汉银河会计评估司法鉴定所《司法鉴定意见书》缺乏事实和法律依据,不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见。经查,武汉银河会计评估司法鉴定所是经湖北省司法厅登记注册的司法会计鉴定机构,其接受司法机关的委托,在依据公安局依照法律规定的程序收集的立林公司三牙轮钻头销售的情况、江钻公司的财务依据和财务报表等鉴定资料,并按照法律规定的计算方法得出江钻公司商业秘密被侵犯所遭受的经济损失,鉴定的程序合法、有效;而根据已查明的事实,幸某在立林公司工作期间,非法使用江钻公司的轴承设计技术,将江钻公司的三牙轮钻头图纸存放在其移动硬盘中进行比对分析,相继设计和指导立林公司其他技术人员设计了牙轮、牙掌轴承图纸。并将上述图纸被立林公司用于生产81/2LHJ517等型号的牙轮钻头。幸某还非法使用江钻公司的秘密技术,为立林公司编制了《 轴承O形供能圈技术标准》等文件。上述文件被立林公司用于生产所有三牙轮钻头产品。因此,可以认定幸某违反江钻公司关于保守商业秘密的要求,使用其所掌握的江钻公司的商业秘密为立林公司设计的钻头轴承图纸、制订的相关企业标准被立林公司用于生产三牙轮钻头,给江钻公司造成了经济损失,其行为与江钻公司的经济损失之间具有刑法意义上的因果关系。故幸某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立。
五、关于上诉人幸某提出立林公司的轴承图纸、技术标准与江钻公司的轴承图纸、技术标准存在着实质性的重大区别,且有证据证明立林公司的图纸来源于孙某设计的图纸、技术标准来源于精工密封件有限公司和通达特种橡胶有限公司,原判未予采信不当的上诉理由。经查,科学技术部知识产权事务中心的《技术鉴定报告书》认定,由辛某指导设计的立林公司有关牙轮、牙掌轴承的图纸与江钻公司的相关图纸中记载的技术信息具有相似性;《轴承O形供能圈技术标准》等文件中对牙轮钻头轴承O形供能圈、密封圈质量要求、性能要求、技术指标亦与江钻公司《牙轮钻头小零件技术条件轴承O形供能圈》等文件中对牙轮钻头轴承O形供能圈、密封圈质量要求、性能要求基本相同,技术指标相似;现有证据不能证明立林公司的轴承图纸来源于孙某设计的图纸,也不能证明立林公司的技术标准来源于精工密封件有限公司和通达特种橡胶有限公司。相反,本案已查明的事实均指向立林公司的轴承图纸来源于江钻公司的轴承图纸。因此,幸某提出的上诉理由不能成立。
六、关于上诉人幸某及其辩护人提出幸某涉嫌侵犯江钻公司商业秘密的行为发生在天津市津南区,原审法院对本案没有管辖权,一审程序违法的上诉理由和辩护意见。审理查明的事实表明,幸某是江钻公司的技术研发人员,在江钻公司涉密岗位工作多年,掌握了江钻公司的技术秘密,且其受过单位的保密教育,明知其负有保守江钻公司商业秘密的义务,但幸某却在江钻公司工作期间,即与天津立林石油机械有限公司签订了劳动合同,随后在离开江钻公司时,将属于江钻公司的轴承图纸等秘密技术资料带到天津立林石油机械有限公司,在该公司从事三牙轮钻头产品设计工作中使用了其从江钻公司带走的该部分技术资料。因此,幸某违约带走江钻公司的秘密技术资料的行为是其实施侵犯商业秘密犯罪的预备行为,其实施上述侵犯商业秘密犯罪预备行为的犯罪地在潜江市,故潜江市人民法院对此案有管辖权。幸某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人幸某提出原判量刑过重的上诉理由。《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款规定,“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的:(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定,“给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于《刑法》第二百一十九条规定的‘造成特别严重后果’,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”本案中,幸某实施侵犯商业秘密的犯罪行为给江钻公司造成的经济损失达1000余万元,属于“造成特别严重后果”的情形,应在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内对其判处刑罚,并处罚金。原审根据幸某犯罪的情节、犯罪的性质以及对于社会的危害程序,对幸某所判处的刑罚并无不当。幸某提出的上诉理由不能成立。
综上所述,法院认为,上诉人幸某违反江钻公司关于保守商业秘密的要求,使用其所掌握的江钻公司的商业秘密,给江钻公司造成经济损失1000余万元,其行为已构成侵犯商业秘密罪。原审判决认定事实和适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。二审法院最终裁定:驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
由此,北京市高院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案被告人幸某及其辩护人在二审上诉时提出幸某涉嫌侵犯江钻公司商业秘密的行为发生在天津市津南区,原审法院对本案没有管辖权,一审程序违法的上诉理由和辩护意见。但法院却以幸某违约带走江钻公司的秘密技术资料的行为是其实施侵犯商业秘密犯罪的预备行为,其实施上述侵犯商业秘密犯罪预备行为的犯罪地在潜江市,故潜江市人民法院对此案有管辖权的理由驳回了幸某及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见。那么,刑事案件的管辖和立案是如何确定的,本案中法院的认定又是否正确呢?
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条的规定:“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”可知,实务中一般而言,以犯罪地的公安机关管辖为常态。这是由于犯罪地的公安机关负责立案侦查,更有利于收集、核实证据,查明有关案件情况,及时抓获犯罪嫌疑人,破获刑事案件。但在碰到某些情形,如犯罪嫌疑人的居住地民愤较为强烈,且居住地群众更为了解其犯罪情况的等,也可由犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖。而所谓的“犯罪地”,不能简单地理解为犯罪行为发生地,它还包括犯罪行为预备地、犯罪行为实施地、犯罪结果发生地、销赃地等与犯罪活动有关的一切场所。
那么由此说来,本案中潜江法院的管辖权应该是没有问题的。但是,值得注意的是,带走秘密资料的行为并不都是犯罪的预备行为,如其将有关的商业秘密资料带回家做进一步的开发、研究的情况也并非不存在。同时,在实践中,以犯罪行为预备地来确定管辖亦非管辖的常态。如果对该管辖规定做任意解释,不仅公安机关经常会陷于被动,致使很多的刑事工作难以开展,而且一旦刑事司法权被滥用,极可能会出现在当地政府的支持下,一些公安机关随意动用刑事手段帮助本地企业打击外地的竞争对手,使本应公正的刑事执法成为介入经济纠纷的不良工具。
综上,笔者认为,针对侵犯商业秘密罪的刑事管辖问题,常态的应是以犯罪行为地、犯罪结果发生地和犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。其中,犯罪行为地应与商业秘密侵权纠纷的管辖一致,为侵犯他人商业秘密行为的实施地,即采用不正当手段获取、使用、披露或允许他人使用权利人的商业秘密的行为实施地(由于使用商业秘密的行为实施地和结果发生地是重合的,亦即使用商业秘密的过程,通常是制造侵权产品的过程,当侵权产品制造完成时,使用商业秘密的侵权结果即同时发生,故不宜将该侵权产品的销售地视为使用商业秘密的侵权结果发生地)。因此,在本案中,潜江法院作为幸某犯罪行为预备地的所在地法院来对案件进行管辖,可能是存在不合适之处的。