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国有企业作为被收购方应注意的问题

祁通


　　企业为了获得更多的利润，会通过多种方式扩张，并购是常见的一种。并购一般指兼并和收购。兼并是指两家或者更多的独立企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或者多家公司。收购是指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股权或者资产，以获得对该企业的全部资产或者某项资产的所有权，或对该企业的控制权。

　　目前调整国有资产的法律、法规、规章包括《企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权交易操作规则》等。根据上述相关法律、法规、规章以及实践中的做法，本文仅就收购中的国有企业被收购应该注意的问题展开论述。

一、关于收购方式的选择

　　收购可分为股权收购和资产收购。收购方和被收购方可以共同制定收购方案。

　　股权收购是指收购方通过与被收购方股东进行有关股权的交易，使收购方成为被收购方股东的行为。股权收购不需办理资产过户手续,可以节省费用和时间，同时能直接承继被收购方的原有资质，能规避资产收购中关于资产移转(如专利等无形资产)的限制。此种收购需要注意的是收购方要承继被收购方的各种法律风险，如负债、法律纠纷等。企业并购一般通过两种方式实现：一是收购目标公司的资产，二是收购目标公司的股权（产权）或对目标公司增资扩股最终达到控股目标公司的目的。

　　资产收购是指收购方通过受让被收购方的资产和业务的方式实现收购被收购方的目的。资产收购的优势在于收购资产是被收购方的实物资产或无形资产的受让，被收购方的主体资格不发生任何变化，收购方对被收购方自身的债权债务也无须承担任何责任。与股权收购方式相比，资产收购可以有效规避被收购方所涉及的各种问题如债权债务、劳资关系、法律纠纷等。

　　实践中，国有企业转让资产时应当根据具体情况作出具体的分析，选择一种风险小，收益大的收购方式。

二、关于资产转让的原则

　　如果选择资产收购的方式，那么，根据《企业国有资产法》第52条规定，国有资产转让应当有利于国有经济布局和结构的战略性调整，防止国有资产损失，不得损害交易各方的合法权益。实践中，不同收购主体在收购的条件、收购价款、职工安置、债权债务的处理等方面会存在较大的差异。国有资产转让应当严格按照法律规定的程序。因此，应当做好可行性研究，按照内部程序进行审议，并形成决议，将该决议提交主管部门批准，主管部门批准后方可进行资产的转让。

三、关于清产核资及财务审计

　　国有资产管理部门对企业内部资产转让决议进行审核和批准后，应当进行清产核资。清产核资应编制资产负债表和资产移交清册，核实和界定国有资本金及其权益，其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有资产。财务审计由委托的会计师事务所实施，包括对企业法定代表人的离任审计。清产核资的目的是真实反映企业的资产及财务状况，为科学评价国有资产保值增值提供依据。

四、关于评估机构的评估

　　由转让方按照《企业国有资产评估管理办法》聘请具备资格的资产评估事务所进行评估，评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。评估是在清产核资的基础上进行的，以清产核资的结果作为依据，因此，清产核资的数据必须做到准确，权威。实践中，民营企业之间的并购一般在评估价值的基础上由双方协商确定最终收购价格。国有企业作为收购方时，收购价格一般不高于评估价值；作为转让方时，转让价格一般不低于评估价值。如高于或低于评估价值的，应经特殊程序批准。

五、关于挂牌竞价

　　根据《企业国有产权交易操作规则》规定，企业国有产权转让主体在履行相关决策和批准程序后，应通过产权交易机构发布产权转让信息，公开挂牌竞价转让企业国有产权。转让方应当发布转让公告，首次信息公告的期限应当不少于20个工作日，从而广泛征集受让方。经公告产生两个以上受让方时，以拍卖或招投标方式进行产权交易。只有一个受让方的，可采取协议方式转让。此时受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模都将成为转让是否成功必要条件，转让方应综合考虑相各种因素做出最佳的选择。

六、关于转让合同的签订

　　转让成交后，转让方和受让方签订国有资产转让合同，取得产权交易机构出具的产权交易凭证。如果是以协议方式转让的，应当将双方草签的协议提交公司决策层审议，如国有独资企业由总经理办公会审议；国有独资公司由董事会审议，没有设立董事会的由总经理办公会审议。

七、关于国有企业的职工安置

　　如果选择股权收购方式，原则上并购后企业应继续履行原企业和职工签订的劳动合同。需支付经济补偿金、解除劳动合同的，相关职工安置费用应分段计算，并购前应发生的费用以原股东权益承担，并购后发生的费用由新老股东权益共同承担。

　　如果选择资产收购方式，由于国有企业法人资格仍然存在，其与原职工所签订的劳动合同仍应该公司继续履行；因资产收购导致国有企业与原职工无法履行原劳动合同的，该企业应向职工支付经济补偿金、解除劳动合同；收购方或其设立的新公司需要聘用原企业职工的，另行签订劳动合同。

　　上述问题，只是国有企业被收购时需要特别注意的，并不是全部，涉及的问题还有很多。律师参与并购时所作的尽职调查报告，出具的法律意见书应对所涉问题进行深入的分析，使被服务企业的法律风险降到最低，真正实现律师保驾护航的作用。

（作者简介：祁通，法学硕士，北京市闻泽律师事务所律师，能源律师团队成员。版权所有：北京市闻泽律师事务所，转载请注明来源和作者。联系电话：010-58695236）

　　摘要：近年来，震惊社会的佘祥林案、杜培武案、赵作海案余波未了，浙江叔侄强奸案又成了媒体热炒的话题。反思这些冤案、错案，原因可能有所不同，但其相通之处为辩护律师未及时介入或介入后未充分行使其辩护权、未充分发挥其应有的功能。基于此，我们有必要对法官与律师的关系重新反思，改变传统的对律师不当定位的观念，切实将其视作实现公正审判、有效防止冤假错案的重要力量，从制度上为律师进行有效辩护提供保障，从而实现刑诉准确打击犯罪和及时保障人权的目的。

　　关键词：律师；有效辩护；制度保障


　　一、律师在诉讼中的地位

　　1.实现权利保障的重要力量

　　刑事被追诉者处于司法机关控制之中，其精神往往处于恐惧之中，根据人权保障的理念，其有获得帮助的权利。此种帮助首先表现为国家有义务建立相关制度，如刑事辩护制度以保障被追诉者有权从国家获得帮助；其次表现为国家有义务建立律师制度，以保障被追诉者有权获得具有专业知识和技能的律师的帮助；最后表现为若被追诉者无力从社会获得帮助时，国家有义务提供此种帮助，即法律援助。从此种意义上讲，获得有效辩护的权利是被追诉者人权保障的基础，是实现其他实体性权利和程序性权利的前提。在刑事诉讼中，被追诉者面对的是强大的司法机关，而且诉讼结果将决定其人身自由、财产权、甚至是生命权的丧失，可以说辩护律师不仅仅是在为被追诉者辩护，更是在为自由和生命辩护。能否为被追诉者提供有效地、实质性的辩护已经成为衡量一国人权保障水平的重要标准，因此，从某种程度上讲，作为被追诉者利益“捍卫者”的辩护律师，是实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量。

　　2.实现诉讼公正的重要力量

　　诉讼民主是现代诉讼构造的题中之义，根据诉讼民主的要求，在控辩审构成的三方组合中，法官居中裁判，并通过控辩双方的互动来寻求案件事实的准确判定与法律的正确适用。但如果辩护权不能得到有效行使，刑事诉讼就易演变为以控方单方面指控的证明过程，被追诉者就沦落为诉讼的客体，刑事诉讼的基本构架和刑事程序的平衡就会被打破，如此，必要的质证、充分的说理、控辩双方的辩论交锋都难以开展，诉讼就失去了其应有的意义，既无法实现程序公正，又难以保证实体判决的公正。

　　3.克服司法积弊的重要力量

　　司法实践中，公检法三机关的配合、协调等工作机制，虽然有利于高效地打击犯罪，但是该机制存在对被追诉者人权保障相对不足的问题。相对于权利保障的国际发展和依法治国的要求，多年来一直存在于刑事司法过程中的刑讯逼供、超期羁押、有罪推定等早已成为司法积弊。因此，强化被追诉者的权利保障和辩护职能，建立中立、控辩平衡的诉讼模式是解决此类问题的关键。而现实中出现的刑事辩护相对萎缩的状况，恰恰与此相背离，不利于解决这些积弊。

　　二、律师在有效辩护中面临的困境

　　现代法治文明创设了辩护制度，但是部分司法工作人员对辩护律师的偏颇观念，造成律师的意见常被忽略；制度设计的不严密，造成律师取证尚存难题；法庭言论豁免权的缺失及妨害作证罪的存在，造成辩护律师“怒不敢言”。凡此种种，大大制约了辩护律师对被追诉者的有效辩护。

　　1.部分司法工作人员的观念偏颇

　　自古以来，律师在我国社会中的评价都不高，此点可以从“讼棍”这一律师的代名词中得以印证。随着法治建设的深入，虽然民众对律师有了全新的认识，但是由于部分律师无理“闹庭”、违规发难、经常与主审法官对抗等情形的存在，部分司法工作人员将其视为影响正常结案的“敌对力量”。其认为，一旦强化律师的权利保障，将会给律师违法操作提供更大的空间，不利于准确、及时打击犯罪。故部分司法工作人员对律师的辩护百般阻挠或置之不理，出现“你辩你的、我判我的”局面。

　　2.取证难的问题仍未解决

　　在传统的刑事诉讼中，律师面临着“会见难、阅卷难、调查取证难”等难题，新刑事诉讼法第37条至第39条的规定，从某种程度上讲，有效缓解了律师的会见难和阅卷难的问题。但是，辩护律师调查取证的问题依旧面临较多尴尬。诸如，新刑诉法第41条规定了辩护律师主动向有关单位和个人调查取证的情形；新刑诉法第56条规定了辩护律师向法院申请排除非法证据的情形；新刑诉法第192条规定了辩护律师申请法院调取证据和申请通知证人到庭作证的情形。但实践中可能出现下列尴尬局面：有关单位、个人不同意律师直接取证；法院和检察院不许可律师向被害人及其近亲属等人取证；法院和检察院不接受律师收集、调取相关证据或通知证人出庭的申请等。如此，严重阻碍了辩护律师调查取证权的行使。正所谓“没有调查就没有发言权”，其在法庭中的辩论就易成为“无源之水、无本之木”。

　　另外，新刑诉法第52条规定了：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”相比之下，差别待遇十分明显，控辩平等即使在形式上也未做到。可见，对辩护律师调查取证的歧视性规定，严重制约了其有效辩护的实现。

　　3.律师伪证的追究与言论豁免的保障缺失

　　新刑诉法第42条规定了：“辩护人或其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人做伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任……”该规定中“威胁、引诱证人做伪证”应当追究法律责任的规定，极易被作为追究辩护律师责任的依据。因为在司法实践中，由于诉讼立场的不同，辩护律师调查取得的证据与侦查、检察人员取得的证据不同是十分常见的，而“威胁、引诱证人做伪证”难以严格界定。

　　刑法第306条规定了辩护人妨碍作证罪， 该条被律师们戏称“死亡条约”、“悬在律师头上的达摩克利斯之剑”。其恶劣之处在于为公权力机关的“职业报复”提供了便利条件。因为被告人的供述和辩解是法定的证据种类，被追诉者一旦翻供，就可能置辩护律师于“毁灭了原来的证据、伪造了新的证据”的质疑境地。该法条的负面效应，使原本步履维艰的刑事辩护雪上加霜。另外，虽然律师法第37条规定了律师的言论豁免权，但在实践中其不能或不敢在刑事辩护中畅所欲言、据理力争，有效维护被追诉者的合法权益，因为律师在法庭上的犀利的言词可能涉及到对有关单位或个人的批评，容易“犯忌”甚至受到追究，因此，辩护律师的发言往往谨小慎微，使被追诉者不能得到有效地辩护。刑事辩护职能的弱化甚至消失，是冤假错案频发的重要原因之一。佘祥林杀妻案、聂树斌奸杀案等无不与律师未能积极有效地参与辩护、与控诉方有效对抗有关。

　　三、相关完善措施

　　法官作为“法律和正义的化身”踞于控、辩双方之上，应在国家利益和被追诉者利益之间保持平衡，不能对任何一方有所偏见，否则正义的天平必将倾斜。相对于强大的控诉方而言，辩方处于弱势地位，为有效地维持控、辩平等对抗的局面，法官不仅要改变对辩方的偏颇观念，还要对辩方进行特殊的程序保障。

　　1.改变对辩护律师的偏颇观念

　　如上所述，部分司法工作人员将律师视为影响正常结案的“敌对力量”，并认为律师素质不高，职业道德水平不高。笔者承认，部分律师为了赚取代理费用而劝导当事人上诉，部分律师为了在法庭上“表演”给当事人家属看而违规发难、无理闹庭等。对于此，应当采取一事一议、就事论事的方式，向司法行政机关和律师协会进行通报，而不能轻易地以此情况为借口扩大为对整个律师群体的偏见。另外，我们应当审视律师素质不高是否能够成为制度上限制律师有效辩护的充分理由。

　　律师队伍出现的问题，从某种程度上讲，是被“逼”出来的。在刑事诉讼中，部分律师因为没有合法的活动空间，才会用涉嫌违法的方式去争取一些正当的活动权利。例如，律师的意见在法庭上不受重视，但只要与法官有某种特殊关系，法官就可能通过私下沟通接受其意见。司法的规律表明，只有开辟合理的制度通道，才能堵住那些破坏法治的“歪门邪道”。因此，我们应客观地正视律师队伍所出现的问题，改变对律师队伍的偏颇观念，将律师视为法院的同盟军，视为实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量。

　　2.保障律师证据调查及保全的申请权