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辽宁省人民政府办公厅转发省财政厅《省直行政事业单位专项设备政府采购暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 12:10:02  浏览:8480   来源:法律资料网
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辽宁省人民政府办公厅转发省财政厅《省直行政事业单位专项设备政府采购暂行办法》的通知

辽宁省人民政府办公厅


辽宁省人民政府办公厅转发省财政厅《省直行政事业单位专项设备政府采购暂行办法》的通知
辽宁省人民政府办公厅




各市人民政府,省政府各部门:
经省政府同意,现将省财政厅《省直行政事业单位专项设备政府采购暂行办法》转发给你们,请认真贯彻执行。



为适应社会主义市场经济发展的要求,进一步规范行政事业单位专项设备采购行为,切实提高行政事业单位资金使用效益,增强行政事业单位专项设备购置的经济性、效率性和公开性,节省开支,促进廉政建设,特制定本办法。
一、政府采购范围和标准
省财政厅年度收支预算核定的下列具有竞争性的设备和通用设备均实行政府采购。
1.小汽车、大客车、货车。
2.电梯、锅炉、食堂炊具、空调。
3.微机、复印机、电传机、打印机、音响和摄像编辑设备、照像机。
上述项目单位价值在1万元(含1万元,下同)以上或同类设备一次性批量购置总值在5万元以上的,由辽宁省政府采购管理办公室(简称管理办公室)统一组织采购或委托招标机构实行招标采购。对拥有较高素质采购专业人员和实力的行政事业单位(以下简称采购实体),经管理办
公室审批后,可依据本办法自行采购。省财政厅支出预算核定的修缮项目也适用本办法。
二、政府采购管理
(一)管理机构与申报程序
1.在省财政厅设立辽宁省政府采购管理办公室(与控购办合署办公),并根据政事分开的原则,组建省直政府采购中心。管理办公室主要负责:制定有关政府采购政策、管理制度和办法;指导政府采购工作;审批政府采购计划和采购项目预算;配合有关部门监督政府采购执行情况;
负责对供货商资格和采购人员资格的审定;负责对政府采购实施全过程监督管理。省直政府采购中心根据政府采购管理办公室授权,承担不具有采购资格的单位的采购代理和其他采购、管理任务。
2.凡申请政府采购项目的采购实体,应从实际出发,在科学论证的基础上,填报《省直行政事业单位招标采购审批表》(附后),采购项目金额在50万元以上的,应提出项目可行性研究报告,一并上报财务主管部门。财务主管部门应依据本系统总体规划,对政府采购项目及可行性
研究报告严格审查同意后,报送管理办公室。管理办公室按照保证重点、兼顾一般的原则,根据该部门或单位收支预算安排情况予以审定。
(二)采购方式
凡经管理办公室审查批准的采购项目,均应根据实际情况确定采购方式。
1.对没有竞争性、供货途径单一的专项设备购置,由管理办公室委托采购中心或有资格的采购实体组织集中或询价采购。在采购过程中,要吸纳有关专家或部门的专业人员参加采购工作,以确保采购的专项设备质量和良好的售后服务。
2.对具有市场竞争性的专项设备购置,采取由管理办公室委托招标机构实行公开招标采购方式。管理办公室要加强对招标机构的监督和检查工作,以确保招标采购工作的公开、公平和公正性。
(三)选购原则
在实施政府采购过程中应遵循以下原则:
1.凡购置符合政府采购范围的专项设备,应在质量、价格和产品功能大体等同的情况下,优先选购本省企业生产的产品。
2.凡购置符合政府采购范围,但本省不能制造或本省产品质量和功能不能满足需要的专项设备,经管理办公室与省经贸委会审同意后,可在其他省市选购。
3.凡购置符合政府采购或委托招标采购范围,但在国内不能制造或国内产品质量和功能不能满足需要的专项设备,须将外购商品购货单经省经贸委(省机电产品进出口办公室)审查同意后,方可在国际选购。
(四)招标管理
经管理办公室批准的招标采购项目,由管理办公室委托依法审定批准的专业招标机构向社会招标。管理办公室要在综合考评招标机构的执业资格、资信及技术力量等方面的基础上,择优选用招标机构。
1.管理办公室根据核准的《评审委员会对专项设备招标采购核准表》(附后)与招标机构签定《省直行政事业单位专项设备招标采购委托合同书》(以下简称《委托合同书》,附后)。委托合同书的主要内容应包括:招标项目名称、项目所要达到的技术要求、项目预算、交货期、付
款方式等。
2.受委托的招标机构要会同有关专家在对委托合同书中采购项目进行市场调查、充分论证的基础上,制定招标文件,并在所制定的招标文件向有关供货商发标前,将招标文件送达管理办公室进行审核。如管理办公室对招标文件提出合理要求,招标机构应对招标文件进行修改,经管理
办公室同意后,招标机构方可将修改后的招标文件向有关供货商发标,并进行其他环节的招标工作。
3.招标机构与有关专家、主管部门、项目单位组成评审委员会,根据经济性、有效性、公开性、公正性的原则,参加开标、评标及定标过程,并对投标价格、设备质量和售后服务及投标商(供货商)的资格进行评审,形成评标报告报管理办公室。
管理办公室与省监察厅对招标的全过程依法进行监督。对招标机构违反《委托合同书》和招标投标法律法规规定而确定的招标结果,有权予以否决。
4.由招标机构负责组织中标的供货商与采购实体签订合同书。合同书要报送管理办公室、财务主管部门备案。
5.凡中标的供货商所出售的商品,如采购实体在实际运行中,发现存在质量问题或其他欺诈行为,按有关法律、法规规定,除要求其赔偿由此所造成的经济损失外,应将有关情况上报给管理办公室;管理办公室在两年内不允许其参加政府采购专项设备商业招标活动,并通过新闻媒体
予以曝光。
6.管理办公室在管理工作中要提高办事效率,简化工作程序,高效、优质、快捷、主动地为采购实体服务,清正廉洁,自觉维护国家利益,树立政府职能部门良好形象,保证政府采购工作的顺利实施。
7.受委托的招标机构在招标工作中,应严格遵循招标立项、标书制作、招标发标、厂商投标、揭标中标、商务谈判、合同签约等规范程序,公正地对待委托方和投标方,切实维护国家利益。对受委托的招标机构在招标过程中出现不公正对待委托方和投标方的问题,管理办公室除终止
其委托招标外,可通过一定形式向社会曝光,情节严重的要诉诸法律。
三、资金管理
1.财政收支预算管理的采购实体实行政府采购的专项设备资金,应在财政收支预算中予以核定,由省财政厅按预算指标文件核定的财政专项资金(预算外专户拨款比照办理)预先拨入政府采购专户。
2.实行政府采购的专项设备资金,如资金来源属财政和采购实体自筹资金配套的采购项目,采购实体必须将自筹资金部分在采购启动前存入财政专户。
3.上述资金来源全部落实后,由管理办公室根据《评审委员会对专项设备招标采购核准表》和最终审定的中标价格,按项目标书确定的定金额度拨付给供货商,待采购实体对所购置的专项设备按合同要求验收合格后,管理办公室凭借采购实体出据的同意付款凭证,直接将其余款项拨
付给供货商。同时向采购实体提供拨款凭证,作为采购实体记帐凭证。
4.政府采购节省的资金,按来源不同分别处理。属全额财政补助资金部分,由省财政厅统一调剂使用,同时调整单位预算;属财政部分补助和采购实体自筹资金的项目,节省资金由管理办公室按财政、采购实体自筹资金所占比例的份额进行划分;属财务主管部门和采购实体节省的资
金予以返还,并按省财政厅指定用途使用。
5.采购实体要建立设备到货验收、安装、使用及效益的各项记录台帐,并按规定上报《省直行政事业单位招标项目使用状况反馈表》(附后)。
四、其他事项
(一)采购实体每年随年度决算上报《省直行政事业单位招标设备使用状况反馈表》。管理办公室与主管部门每年要对政府采购执行和设备运行情况进行检查。
(二)对应实行而未按本办法执行政府采购的采购实体,按违反财经纪律论处。
(三)政府采购实施过程中遇到的其他问题,由管理办公室会同主管部门、采购实体、招标机构等协商解决。
本办法由省财政厅负责解释。



1998年10月20日
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关于《废物进口环境保护管理暂行规定》的通知

国家环保局 对外贸易经济合作部 海关总署等


关于《废物进口环境保护管理暂行规定》的通知

 

各省、自治区、直辖市及计划单列市环境保护局,外经贸委(厅、局),工商行政管理局,广东分署、各直属海关,各直属商检局,外经贸部驻各地特派员办事处:

  《废物进口环境保护管理暂行规定》现予颁布,请遵照执行。

 

                             特此通知。

 

                   国家环境保护局 对外贸易经济合作部

                   海关总署 国家工商局 国家商检局

                          1996年3月1日

 

 

           废物进口环境保护管理暂行规定

 

               第一章 总则

 

  第一条 为加强对废物进口的环境管理,防止废物进口污染环境,依照《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》和有关法律,制定本规定。

  第二条 本规定适用于中华人民共和国领域内从事废物进口的活动及其环境监督管理。

  第三条 禁止进口境外废物在境内倾倒、堆放、处置。

  限制进口可以用作原料的废物,确有必要进口的,必须按本规定执行。

  第四条 任何单位和个人都有权向环境保护行政主管部门、对外经济贸易主管部门、海关、进出口商品检验部门、工商行政管理部门和司法机关检举违法进口废物的单位。

  第五条 国家环境保护局对全国废物进口实施监督管理。

  地方各级人民政府环境保护行政主管部门依照本规定对本辖区内进口废物实施监督管理,并有权对从事进口废物经营活动的单位进行现场检查。

  第六条 国家环境保护局会同对外贸易经济合作部、海关总署制定、调整和发布《国家限制进口的可用作原料的废物目录》(附件一)。

  国家进出口商品检验局会同国家环境保护局制定进口废物的强制检验的标准。

  第七条 对外经济贸易主管部门、海关、进出口商品检验部门和工商行政管理部门在各自的职责范围内,对进口废物及其经营活动实施监督管理。

 

            第二章 进口废物的环境管理

 

  第八条 列入附件一的任何废物,必须经国家环境保护局审查批准,才可进口。

  凡未列入本规定附件一的所有废物(废物范围见第三十二条),禁止进口。

  第九条 进口废物的申请和审批程序如下:

  (一)申请进口附件一所列第六类废物中的7204.1000、7204.2100、7204.2900、7204.3000、7204.4100、7204.4900以及7204.5000号废物(简称7204.1000至7204.5000号废物)的,由废物进口单位或者废物利用单位直接向国家环境保护局提出废物进口申请,由国家环境保护局审批。

  (二)申请进口附件一所列其他废物的,由废物进口单位或者废物利用单位向废物利用单位所在地市级人民政府环境保护行政主管部门(简称市级环境保护行政主管部门)提出废物进口申请,经所在地市级环境保护行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门(简称省级环境保护行政主管部门)审查同意后,报国家环境保护局审批。

  第十条 申请进口废物必须符合以下条件:

  (一)申请进口废物作原料利用的单位必须是依法成立的企业法人,并具有利用进口废物的能力和相应的污染防治设备;

  (二)申请进口的废物已被列入《国家限制进口的可用作原料的废物目录》;

  第十一条 申请进口附件一所列废物的单位或者利用废物的单位,必须提交如下申请材料:

  (一)《进口废物申请书》(附件二)

  (二)《进口废物作原料利用环境风险报告书》或者《进口废物作原料利用环境风险报告表》;

  上述申请材料必须一式三份。

  第十二条 受理进口废物申请的环境保护行政主管部门应当在收到进口废物申请材料之日起五个工作日内,对进口废物申请分别作出如下处理:

  (一)进口废物申请符合本规定第九条、第十条的、应予受理;(二)进口废物申请不符合本规定第十条内容之一的,裁定不予受理,并告之理由;

  (三)申请人未提交本规定第十一条规定的申请材料之一的,应通知申请人限期补正。逾期未补正的,视为未申请。

  第十三条 申请进口附件一所列第六类废物中的7204.1000至7204.5000号废物的单位或者废物利用单位,必须对拟进口作原料利用的废物及其贮存、运输和利用过程中的环境风险进行评价,并填写《进口废物环境风险报告表》,直接报国家环境保护局审查。

  第十四条 申请进口附件一所列第二类、第七类、第八类、第九类废物的单位或者废物利用单位,必须对拟进口作原料利用的废物及其贮存、运输和利用过程中的环境风险进行评价,编制《进口废物环境风险报告书》,并按国家环境保护局的有关规定,报环境保护行政主管部门审查。

  第十五条 申请进口附件一所列第一类、第三类、第四类、第五类和第六类废物中除7204.1000至7204.5000号废物以外的废物的单位或者废物利用单位,或者申请再次进口已批准过的第十四条所指废物的单位,必须对拟进口作原料利用的废物及其贮存、运输和利用过程中的环境风险进行评价,填写《进口废物环境风险报告表》,并连同《进口废物申请书》,按本规定第九条第(二)款规定的程序,报有关环境保护行政主管部门审查。

  第十六条 进口废物环境风险评价的技术要求和审查程序,由国家环境保护局另行制定。

  承担进口废物环境风险评价的单位,必须取得国家环境保护局核发的《进口废物环境风险评价资格证书》。

  第十七条 受理进口废物申请的市级环境保护行政主管部门和省级环境保护行政主管部门应当分别在收到进口废物申请材料之日起的十个工作日内,签署审查意见,并通知申请人。

  第十八条 国家环境保护局在收到直接受理的进口废物申请材料或者经由省级环境保护行政主管部门上报的进口废物申请材料之日起十个工作日内,作出批准或者不批准的决定,并通知申请人。对批准的进口废物申请,国家环境保护局签发《进口废物批准证书》(附件三)。

  第十九条 国家环境保护局在审查进口废物申请材料的过程中,必要时可组织专家论证或者征求有关部门的意见。

  第二十条 国家环境保护局签发的《进口废物批准证书》有效期为一年。

  第二十一条 对附件一所列废物,海关一律凭国家环境保护局签发的《进口废物批准证书》和口岸所在地进出口商品检验机构的检验合格证明验放。

  第二十二条 废物进口单位和废物利用单位必须就每季度进口的废物填定《进口废物报告单》(附件四),报废物利用单位所在地市级环境保护行政主管部门。

  废物利用单位必须按照《进口废物环境风险报告书》或者《进口废物环境风险报告表》的要求,防治进口废物污染环境。

  第二十三条 进出口商品检验机构在对进口的废物进行检验的过程中发现可能污染环境的问题,应及时通知和移交当地环境保护行政主管部门和海关依法处理。

  第二十四条 建设利用进口废物作原料的加工生产项目的,建设单位必须进行环境风险评价,编制《进口废物环境风险报告书》,并经建设项目所在地市级和省级环境保护行政主管部门签署意见后,报国家环境保护局审查。

  第二十五条 从事附件一所列第七类废物加工利用的单位,必须是经国家环境保护局核定的废物定点加工利用单位。

  第二十六条 凡申请从事附件一所列废物进口、经营或者加工利用的企业,必须提交国家环境保护局的批准文件,未提交国家环境保护局的批准文件的,工商行政管理机关不予核准登记。本规定施行之前已从事进口废物经营活动的企业,必须按照国务院办公厅国办发[1995]54号文件的规定,向国家环境保护局申请补办审批手续。

 

               第三章 罚则

 

  第二十七条 违反本规定将境外废物进境倾倒、堆放、处置,或者未经国家环境保护局批准,擅自进口废物用作原料的,按《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第六十六条处罚。以原料利用为名,进口不能用作原料的废物的,依照前款规定处罚。

  第二十八条 对已经非法入境的固体废物,按《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第六十八条执行。

  第二十九条 伪造、变造国家环境保护局《进口废物批准证书》的,由国家环境保护局处以五万元以上五十万元以下的罚款,同时移送司法机关追究刑事责任。

  第三十条 违反本规定第二十六条第二款的规定,逾期未向国家环境保护局补办进口废物经营审批手续,并继续从事进口废物经营活动的,海关对其进口废物不予放行,并责令退运,对外经济贸易主管部门依法取消其进口经营权,工商行政管理部门依法吊销其营业执照。

  第三十一条 进出口废物监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

 

               第四章 附则

 

  第三十二条 本规定下列用语的含义:

  (一)废物的范围:

  固体废物,是指在生产建设、日常生活和其他活动中产生的污染环境的固态、半固态废弃物质。

  工业固体废物,是指在工业、交通等生产活动中产生的固体废物。城市生活垃圾,是指在城市日常生活中或者为城市日常生活提供服务的活动中产生的固体废物以及法律、行政法规规定视为城市生活垃圾的固体废物。

  危险废物,是指列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物。

  (二)废物进口单位是指从事废物进口的对外贸易经营单位。

  (三)废物利用单位是指实际从事进口废物加工利用的单位。

  第三十三条 本规定颁布之前国家环境保护局单独或者与有关部门联合发布的有关进口废物环境管理规定,与本规定相抵触者,停止执行。

  第三十四条 本规定由国家环境保护局会同有关部门共同解释。

  第三十五条 本规定自一九九六年四月一日起施行

 

  附:  《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》有关条款

 

  第六十六条 违反本法规定,将中国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置,或者未经国务院有关主管部门许可擅自进口固体废物用作原料的,由海关责令退运该固体废物,可以并处十万元以上一百万元以下的罚款。逃避海关监管,构成走私罪的,依法追究刑事责任。以原料利用为名,进口不能用作原料的废物的,依照前款规定处罚。

  第六十八条 对已经非法入境的固体废物,由省级以上人民政府环境保护行政主管部门依法向海关提出处理意见,海关应当依照本法第六十六条的规定作出处罚决定;已经造成环境污染的,由省级以上人民政府环境行政主管部门责令进口者消除污染。

 

┌───────────────────────────┐

│附件一:                       │

│     国家限制进口的可用作原料的废物目录     │

│                           │

│类别   海关商品编码     废物名称       │

│第一类             动物废料       │

│     0506.9010       骨废料        │

│第二类             冶炼渣        │

│     2619.0000       冶炼钢铁所产生的熔渣、│

│                浮渣(包括钒渣等),氧│

│                化皮及其他废料。   │

│第三类             木、木制品废料    │

│     4401.3000       据末、木废料及碎片,不│

│                论是否粘结成圆木段、块│

│                、片或类似形状    │

│     4501.9000       软木废料,碎的、粒状的│

│                或粉状的软木     │

│第四类             回收(废碎)纸或纸板 │

│     4707.1000       回收(废碎)的未漂白牛│

│                皮纸或纸板及回收(废碎│

│                )的瓦楞纸或纸板   │

│     4707.2000       回收(废碎)的主要由漂│

│                白化学浆制未经本体染色│

│                的其他纸和纸板    │

│     4707.3000       回收(废碎)的主要由机械│

│                浆制纸或纸板(例如,报纸│

│                ,杂志及类似印刷品)  │

│     4707.9000       回收(废碎)的其他纸及纸│

│                板,包括未分选的    │

│第五类              纺织品废物      │

│     5202.1000       废棉纱线(包括废棉线) │

│     5202.9900       其他废棉       │

│第六类             贱金属及其制品的废碎料│

│     7204.1000       铸铁废碎料      │

│     7204.2100       不锈钢废碎料      │

│     7204.2900       其他合金钢废碎料   │

│     7204.3000       镀锡钢铁废碎料    │

│     7204.4100       车、刨、铣、磨、据、锉│

│                、剪、冲加工过程中产生│

│                的钢铁废料,不论是否成│

│                捆          │

│     7204.4900       未列名钢铁废碎料(含废│

│                铁轨、废钢轨等)   │

│     7204.5000       供再熔的碎料钢铁锭(含│

│                废机床、废机车、废机车│

│                头等)        │

│     7401.1000       铜锍         │

│     7401.2000       沉积铜(泥铜)    │

│     7404.0000       铜废碎料       │

│     7503.0000       镍废碎料       │

│     7602.0000       铝废碎料       │

│     7902.0000       锌废碎料       │

│     8002.0000       锡废碎料       │

│     8103.1000       钽废碎料       │

│第七类             各种废旧五金、机电、电│

│                器产品废电机废电线、电│

│                缆、废五金电器    │

│第八类             废运输设备      │

│     8908.0000       供拆卸的船舶及其他浮动│

│                结构体        │

│第九类             特殊需进口的废物   │

└───────────────────────────┘


              关于民族自治地方刑事变通立法问题

              黑龙江省北安市人民法院--崔文茂


  刑法第90条规定,民族自治地方不能全部适用刑法典的,可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。民族自治地方的刑法变通立法权肇源于此。
  一、关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质

  关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质,我国刑法学界有学者认为它兼具委托立法与授权立法的性质。[1]也有学者认为,立法法的颁布直接否定了委托立法与授权立法两种观点。[2]这两种争议的分歧代表着目前对民族自治地方刑事变通规定的定位的观点。
  二、民族自治地方刑法变通立法的部门法归属与形式

  民族自治地方刑法变通立法在部门法归属上隶属于刑法范畴,它是在宪法、民族区域自治法和刑法的指导下制定的。对此,民族区域自治法第5条、刑法第90条均有明确的要求。从本质上说,它是民族区域自治制度的产物和刑法典的派生物,既是民族区域自治法律体系重要组成部分,又是刑法规范体系不可分割的组成部分。民族自治地方刑法变通立法如何变通?理论上存在争论,即究竟以族籍为单位(一个少数民族制定一部本民族统一的刑事法规)还是以地域为单位(一个自治区或行政区域制定一部多民族合一的刑事法规)。[3]前者主张原则上以族籍为单位,一个少数民族制定一部变通规定。理由是:民族自治地方刑法变通规定。是针对少数民族的特殊性、而不是基于少数民族居住地的特点而制定的缘故。同时,也是由于少数民族人口大杂居、小聚居的特点所决定的。后者的主张是以地域为单位,可以避免“一刀切”的现象,部分少数民族与汉族没有大的差别,刑事变通立法没有必要,而且是否制定变通立法,是民族自身的意愿问题。不能强行地由全国人大或中央政府来决定。笔者认为,原则上应当以行政区域为依据,参考各个民族的具体情况制定变通立法。作为一个统一的多民族国家,我国共有55个少数民族,各民族经济、政治、社会发展情况不一。部分少数民族与汉族长期居住,社会发展程度上与汉族已经没有大的差异,对于这些相对发达的民族地区单独制定刑事变通立法,不仅没有必要,还会造成在一个主权国家内的法制不统一。各少数民族在聚居地区是否需要制定本民族的刑事法规,如何根据自己的民族特点和风俗习惯制定变通立法,都应当由本民族人民自己决定。因此,根据宪法、民族区域自治法和刑法的规定,应当由各民族自治地方制定刑事变通立法,而不是各民族按照民族的分类制定变通立法。
  三、关于刑法变通立法的体系地位

  如何界定刑法变通立法的性质,理论界有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法,特别刑法等多种提法。在我看来,有两个理论问题值得特别注意:其一,民族自治地方刑法变通立法是民族自治地方自治权的体现,与“一国两制”下高度自治的香港、澳门特区刑法如何区别?其二,刑法第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的外,都适用本法”。民族自治地方刑法的变通立法是否属于本条所说的“特别规定”?一般认为,民族自治地方刑事变通立法适用于民族自治地方,与享有高度自治权的港、澳特区刑法不同。港、澳特别行政区刑法与内地刑法相对而言,属于一国两制政治架构下的法域形态,在法系传统、法律制度、适用背景、适用程序上都存在差异。民族自治地方的刑事变通立法是统一主权国家之内的刑法的重要组成部分,应将二者进行严格区分。至于民族自治地方的变通立法是否属于“法律有特别规定”之列,存在争议,某些学者认为“本法有特别规定”的情形包括:(1)享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的;(2)我国民族自治地方不能适用本法的变通规定中的规定的犯罪;(3)在香港、澳门等特别行政区犯罪的。[4]笔者以为,严格地按照解释学的传统,“本法”是广义刑法,包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事特别法。民族自治地方刑事变通立法属于我国的广义刑法范畴,不能认为民族自治地方变通立法是法律的除外情况。正如某些学者指出的:只有享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的和行为人在香港、澳门等特别行政区犯罪的不适用我国刑法为真正属于属地管辖原则的例外,民族自治地方的变通规定和新法优于旧法只是是用刑法典的例外。[5]从民族地方刑事变通立法的法源上来看,刑法第90条要求“变通、补充规定”要根据刑法的基本原则,可见,民族自治地方刑事变通立法的适用需要根据刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般规定,而非例外情况。因此,笔者认为,民族地方刑事变通立法应当理解为一类特别刑法,相对于刑法典而言,它是对地(民族自治地方)和对人(具有少数民族身份的人)的刑法。①它由民族自治地方的自治区或省的人民代表大会依法制定的,作为刑法典的变通,仅仅适用于民族自治地方的自治民族居民。
  四、民族自治地方刑法变通立法的反思

  (1)加快民族自治地方刑法变通立法步伐的思考加快民族自治地方刑法变通立法的步伐,要处理好以下两个关系:一是处理好党对少数民族的刑事政策和刑法变通立法的关系。刑事政策与刑法相辅相成,辩证统一。但是,刑事政策是政策,刑事法律是法律,二者不能互相代替。二是处理好民族刑法变通立法与制定单行刑事条例的关系。在目前出台系统的、全面的关于实施刑法的变通规定条件不够成熟的情况下,民族自治地方立法机关可以结合本民族地区的特点制定一些单行刑事法规。

  (2)刑法变通立法的条款内容

  正如伟大的法学家卡多佐(Benjamin N•Cardozo)指出:法律不应当是一种发明,一种人工栽培的植物,它应当更至于风俗、习惯和大众的信念之中,并且可以满怀希望地期待着她提供治疗和帮助的力量。我们应当担心并尽力避免的是,在法律之下的习惯、风俗、信念、功力等土壤被冲走之后,法律仍然要维持一种令人厌恶的生活。[6] 鉴于各少数民族文化的差异,有必要对统一的国家制定法加以变通,在刑事领域即刑法典部分条款的变通。具体变通内容应充分考虑少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等特点,我以为包括:

  第一,风俗习惯。

  刑法第236条。刑法第236条是关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定。鉴于我国部分少数民族的风俗习惯与汉族的差异,某些强制性的性行为为少数民族习俗认可。型法第237条。刑法第237条是关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定。某些少数民族地区保留有传统的恋爱习俗,比如广西金秀县的瑶族往往通过唱山歌等方式实现沟通,在民族节日或者传统社交活动中,某些少数民族男青年摸弄、搂抱女青年,甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年,对女青年有一定程度的猥亵行为,某些情况下带有强制性。变通立法应当作非犯罪化处理。刑法第258条。刑法第258条是关于重婚罪的规定。部分少数民族地区经济发展水平落后,生活在偏远的山区,结婚难以找到合适的配偶。加之,受宗教信仰、传统思想观念及风俗习惯的影响,往往兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象较为普遍。[7]变通立法上宜规定不告不理,国家司法权不宜直接、主动介入。

  第二,生产生活方式。

  刑法第125条。刑法第125条是关于非法制造、买卖枪支罪的规定。有的少数民族地区以土枪作为一种装饰品,并由此形成土枪市场,对于在族内制造、买卖枪支弹药以供狩猎和装饰用的,不能认定为犯罪。刑事变通立法时,可以考虑不作为犯罪处理。刑法第225条。刑法第225条是关于非法经营罪的规定。我国少数民族女性多有穿金戴银的习惯,买卖黄金、白银的现象在少数民族地区较为普遍。对于少数民族地区买卖金银的现象一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。刑法第345条。刑法第345条是关于滥伐林木罪的规定。居住在山区或林区的少数民族,历史曾经形成“刀耕火种、毁林开荒”的原始耕作方法,到今天仍有部分群众保留有一定的痕迹。刑事变通立法时,应当考虑到这一情况,对因此导致的失火罪不作为犯罪处理或从轻处理。

  第三,封建迷信。

  刑法第232条、第234条。刑法第232条、第234条是关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定。封建迷信伤害或杀人案件中,杀人者会得到拥护,而被杀者甚至连亲戚都会背弃。但封建迷信杀人仅仅是一个原因,部分因山林、草场、水源,坟地等纠纷而引起伤害或杀人案件则不能与此等同。变通刑法时,应将故意杀人、故意伤害罪区分为若干类,按照犯罪原因加以分类并规定不同的刑罚。


注释与参考文献

  [1]石水平.少数民族地区地方刑事立法问题[A].刑法的修改与完善[C],马克昌,丁慕英主编,北京:人民法院出版社,1995年.第43页

  [2]宣炳昭,江献军.民族自治地方的刑法变通规定初探[A].新千年刑法热点问题研究与适用[C],赵秉志主编,北京:中国方正出版社,2000年.第125页

  [3]梁华仁,石玉春.论刑法在少数民族地区的变通.[A]新千年刑法热点问题研究与适用[C],赵秉志主编,北京:中国方正出版社,2000年,第231页