甘肃省娱乐场所管理条例（2000年修正）
甘肃省人大常委会
甘肃省娱乐场所管理条例（修正）
甘肃省人民代表大会常务委员会
（1997年7月30日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 根据2000年7月25日甘肃省第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈甘肃省文化娱乐市场管理条例〉的决定》修正）
第一章 总则
第一条 为了加强对娱乐场所的管理，保护娱乐场所经营者和消费者的合法权益，依据国务院《娱乐场所管理条例》等法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内从事娱乐场所经营、管理和消费活动的单位或个人，均需遵守本条例。
第三条 本条例所称娱乐场所，是指向公众开放的、消费者自娱自乐的营业性娱乐场所，包括：
（一）营业性歌舞娱乐场所；
（二）营业性游艺游乐场所；
（三）兼营营业性娱乐项目的场所；
（四）法律、法规规定属于文化行政部门管理的其他营业性娱乐场所。
第四条 娱乐场所的经营和管理，必须坚持为人民服务、为社会主义服务的方向，保障娱乐场所的繁荣和健康发展。
第五条 县级以上人民政府负责本行政区域内娱乐场所的领导工作，县级以上人民政府文化行政部门是娱乐场所的主管部门，各级工商、公安、卫生等部门，应按照各自职责分工，做好娱乐场所的监督、管理工作。
第二章 管理与监督
第六条 省文化行政部门负责制定全省娱乐场所发展规划和政策，负责法律、法规实施的监督、检查及文化行政部门管辖的重大案件的查处。
市、州（地区）和县（市、区）文化行政部门管理娱乐场所的职责分工，由市、州（地区）人民政府（行署）确定。
各级文化行政部门的职责是：
（一）宣传、贯彻国家和省有关法律、法规；
（二）制定并实施本行政区域内娱乐场所的发展规划；
（三）负责娱乐场所管理人员和经营人员的培训、考核；
（四）指导、监督和检查娱乐场所的经营活动；
（五）按照职责分工负责对违反本条例的行为进行处罚。
第七条 各级文化行政部门应根据本行政区域内娱乐场所经营、管理的实际，按照控制总量、优化结构、合理布局的原则，保证和促进娱乐场所繁荣、健康、有序地发展。
第八条 申请从事娱乐场所经营活动的单位或个人，应持相关材料，按本条例第六条规定的审核权限，经当地文化、公安、卫生部门审核同意，到工商行政管理部门登记注册并领取《营业执照》后方可营业。
娱乐场所经营者变更经营场所名称、法定代表人或负责人、经营项目或经营地点，以及合并或者分设经营场所，应当经原审核部门审核，并到工商行政管理部门办理变更登记。
第九条 文化行政部门审核娱乐场所经营活动的申请，应当在接到申请20个工作日内作出是否同意的答复，并办理相关手续；对临时性娱乐经营活动的申请，应当在5个工作日内办理完毕。
第十条 娱乐场所法定代表人或负责人及主管人员必须符合国务院《娱乐场所管理条例》规定的条件，并实行培训考核上岗制度。培训办法和考核标准由省文化行政部门制定。
娱乐场所从业人员在营业时间内应当统一着装并佩带工作标志。
第十一条 对娱乐场所实行年审验证制度。娱乐场所经营者必须按规定的时间到原审核和发证机关办理审验手续。
第十二条 文化行政部门、公安机关依照本条例对娱乐场所实施监督检查，不得收取任何费用；文化行政部门及其稽查机构对娱乐场所实施监督检查所需经费，按省人民政府有关规定执行。
第十三条 各级文化行政部门、公安机关及其工作人员不得开办娱乐场所，不得参与或变相参与娱乐场所的经营活动。
文化行政部门和公安机关的工作人员在娱乐场所执行公务时，必须有两人以上，并向被检查者出示国家或省统一制发的检查证件。经营者不得拒绝检查。
一切国家机关、社会团体、企业事业单位和公民，都有监督娱乐场所管理工作和揭发、举报经营活动中违法犯罪行为的权利。
第三章 经营与消费
第十四条 经营者在核准登记范围内依法自主经营，其合法权益受法律保护。对侵犯其合法权益的行为有举报、控告、申诉的权利。
经营者有权拒绝无检查证件人员的检查，抵制检查人员以权谋私的行为，拒绝非发证机关扣缴经营证照。
经营者有权拒绝任何单位或个人无偿使用其经营场所和设施；有权拒绝不符合国家和省规定的任何收费和罚款。
第十五条 消费者参加营业性娱乐活动必须文明、守法，其合法权益受法律保护。对经营者超标价收费或未按规定内容提供服务，消费者有权拒付、要求补偿或向有关部门投诉。
第十六条 从事娱乐场所经营活动，必须遵守下列规定：
（一）禁止有反对宪法确定的基本原则和损害国家尊严、民族团结的内容；
（二）禁止有宣传淫秽色情、凶杀暴力、封建迷信以及其他损害人民群众身心健康的内容；
（三）禁止利用营业性娱乐场所进行赌博、吸毒、卖淫、嫖娼等违法活动；
（四）禁止以任何方式提供色情服务和以营利为目的的陪待；
（五）娱乐场所卫生以及室内灯光亮度，室内和周边音量必须符合国家有关部门规定的标准；
（六）不准在学校周边从事影响教学的娱乐经营活动；
（七）不得超过当地文化行政部门规定的时间营业，不得妨碍周围单位、居民的工作、学习和休息；
（八）营业性歌舞厅等不适宜未成年人活动的场所，不得接纳未成年人，并应设置明显的禁入标志；
（九）电子游戏机、游艺机经营场所，除国家法定节、假日外，不得向未成年人开放；
（十）不得利用电子计算机从事娱乐经营活动；
（十一）不得使用未取得版权的音像制品。
第十七条 娱乐场所必须按照国务院《娱乐场所管理条例》第四章的规定，加强治安管理，建立、健全各项制度，配备保安人员。
娱乐场所必须加强防火措施，按照有关规定配备消防设施和设备，并保证其正常有效使用。
第十八条 娱乐场所兼营演出业务，聘用、接纳演艺团（组）或者个人从事营业性演出活动，应当符合国务院《营业性演出管理条例》的规定；国（境）外演艺人员进入娱乐场所演出应当由二类以上演出经纪机构申办；娱乐场所聘用、接纳演艺团（组）或者个人从事营业性演出活动，
应凭其《演出许可证》和《演员证》签订演出合同，并报原审核的文化行政部门备案。
第十九条 娱乐场所经营者必须按物价行政部门核定的经营价格明码标价，不得超标准收费和限定最低消费标准。
第四章 奖励与处罚
第二十条 对遵守本条例，守法经营，成绩突出的单位或个人，文化行政部门应予以表彰、奖励。
第二十一条 违反本条例第八条规定的，由文化行政部门或其他有关部门按各自的审核权限责令停业，限期补办有关手续；逾期不办理的，由工商行政管理部门依法没收非法所得，并处非法所得额二至三倍的罚款，直至依法取缔。
擅自设立娱乐场所经营单位的，由工商行政管理部门依法查处。
第二十二条 对不按时办理年审验证手续或拒绝管理人员持证检查的，由文化行政部门或其他有关部门责令停业，限期改正；逾期不改正的，处以1000元以上5000元以下罚款。
第二十三条 违反本条例第十六条（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）项规定的，由文化行政部门及其他有关部门责令改正，并处以2000元以上20000元以下罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
违反本条例第十六条（一）、（二）、（三）、（四）项以及第十七条规定的，由公安机关依据国务院《娱乐场所管理条例》的有关规定予以处罚。
第二十四条 违反本条例第十八条规定的，由文化行政部门责令其停止演出，没收非法所得，并对组织者、接待演出单位分别处以非法所得额一至三倍的罚款。
第二十五条 娱乐场所管理人员违反本条例规定，有下列行为之一的，由文化、公安、工商、卫生等行政部门依照国家有关规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）滥用职权，在实施检查和行政处罚中不依法办事的；
（二）在管理工作中以权谋私的；
（三）直接或变相参与娱乐场所经营活动的；
（四）在执法检查中徇私舞弊的。
第二十六条 当事人对依照本条例作出的行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼；逾期不申请复议或不提起诉讼又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五章 附则
第二十七条 本条例实施中的具体应用问题，由省文化行政部门负责解释。
第二十八条 本条例自2000年10月1日起施行。
（2000年7月25日甘肃省第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）
甘肃省第九届人民代表大会第十七次会议决定对《甘肃省文化娱乐市场管理条例》作如下修改：
一、条例的名称修改为：“甘肃省娱乐场所管理条例。”
二、第一条修改为：“为了加强对娱乐场所的管理，保护娱乐场所经营者和消费者的合法权益，依据国务院《娱乐场所管理条例》等法律、法规，结合本省实际，制定本条例。”
三、第二条修改为：“凡在本省行政区域内从事娱乐场所经营、管理和消费活动的单位或个人，均需遵守本条例。”
四、第三条修改为：“本条例所称娱乐场所，是指向公众开放的、消费者自娱自乐的营业性娱乐场所，包括：
（一）营业性歌舞娱乐场所；
（二）营业性游艺游乐场所；
（三）兼营营业性娱乐项目的场所；
（四）法律、法规规定属于文化行政部门管理的其他营业性娱乐场所。”
五、第四条修改为：“娱乐场所的经营和管理，必须坚持为人民服务、为社会主义服务的方向，保障娱乐场所的繁荣和健康发展。”
六、第五条修改为：“县级以上人民政府负责本行政区域内娱乐场所的领导工作，县级以上人民政府文化行政部门是娱乐场所的主管部门，各级工商、公安、卫生等部门，应按照各自职责分工，做好娱乐场所的监督管理工作。”
七、第六、第七条合并为一条，作为第六条，修改为：“省文化行政部门负责制定全省娱乐场所发展规划和政策，负责法律、法规实施的监督、检查及文化行政部门管辖的重大案件的查处。
市、州（地区）和县（市、区）文化行政部门管理娱乐场所的职责分工，由市、州（地区）人民政府（行署）确定。
各级文化行政部门的职责是：
（一）宣传、贯彻国家和省有关法律、法规；
（二）制定并实施本行政区域内娱乐场所的发展规划；
（三）负责娱乐场所管理人员和经营人员的培训、考核；
（四）指导、监督和检查娱乐场所的经营活动；
（五）按照职责分工负责对违反本条例的行为进行处罚。”
八、增加一条，作为第七条：“各级文化行政部门应根据本行政区域内娱乐场所经营、管理的实际，按照控制总量、优化结构、合理布局的原则，保证和促进娱乐场所繁荣、健康、有序地发展。”
九、第八条修改为：“申请从事娱乐场所经营活动的单位或个人，应持相关材料，按本条例第六条规定的审核权限，经当地文化、公安、卫生部门审核同意，到工商行政管理部门登记注册并领取《营业执照》后方可营业。
娱乐场所经营者变更经营场所名称、法定代表人或负责人、经营项目或经营地点，以及合并或者分设经营场所，应当经原审核部门审核，并到工商行政管理部门办理变更登记。”
十、第九条修改为：“文化行政部门审核娱乐场所经营活动的申请，应当在接到申请20个工作日内作出是否同意的答复，并办理相关手续；对临时性娱乐经营活动的申请，应当在5个工作日内办理完毕。”
十一、增加一条，作为第十条：“娱乐场所法定代表人或负责人及主管人员必须符合国务院《娱乐场所管理条例》规定的条件，并实行培训考核上岗制度。培训办法和考核标准由省文化行政部门制定。
娱乐场所从业人员在营业时间内应当统一着装并佩带工作标志。”
十二、第十条改为第十一条，修改为：“对娱乐场所实行年审验证制度。娱乐场所经营者必须按规定的时间到原审核和发证机关办理审验手续。”
十三、第十一条改为第十二条，修改为：“文化行政部门、公安机关依照本条例对娱乐场所实施监督检查，不得收取任何费用；文化行政部门及其稽查机构对娱乐场所实施监督检查所需经费，按省人民政府有关规定执行。”
十四、第十二条改为第十三条，修改为：“各级文化行政部门、公安机关及其工作人员不得开办娱乐场所，不得参与或变相参与娱乐场所的经营活动。
文化行政部门和公安机关的工作人员在娱乐场所执行公务时，必须有两人以上，并向被检查者出示国家或省统一制发的检查证件。经营者不得拒绝检查。
一切国家机关、社会团体、企业事业单位和公民，都有监督娱乐场所管理工作和揭发、举报经营活动中违法犯罪行为的权利。”
十五、第十五条修改为：“消费者参加营业性娱乐活动必须文明、守法，其合法权益受法律保护。对经营者超标价收费或未按规定内容提供服务，消费者有权拒付、要求补偿或向有关部门投诉。”
十六、第十六条修改为：“从事娱乐场所经营活动，必须遵守下列规定：
（一）禁止有反对宪法确定的基本原则和损害国家尊严、民族团结的内容；
（二）禁止有宣扬淫秽色情、凶杀暴力、封建迷信以及其它损害人民群众身心健康的内容；
（三）禁止利用营业性娱乐场所进行赌博、吸毒、卖淫、嫖娼等违法活动；
（四）禁止以任何方式提供色情服务和以营利为目的的陪待；
（五）娱乐场所卫生以及室内灯光亮度，室内和周边音量必须符合国家有关部门规定的标准；
（六）不准在学校周边从事影响教学的娱乐经营活动；
（七）不得超过当地文化行政部门规定的时间营业，不得妨碍周围单位、居民的工作、学习和休息；
（八）营业性歌舞厅等不适宜未成年人活动的场所，不得接纳未成年人，并应设置明显的禁入标志；
（九）电子游戏机、游艺机经营场所，除国家法定节、假日外，不得向未成年人开放；
（十）不得利用电子计算机从事娱乐经营活动；
（十一）不得使用未取得版权的音像制品。”
十七、增加一条作为第十七条：“娱乐场所必须按照国务院《娱乐场所管理条例》第四章的规定，加强治安管理，建立、健全各项制度，配备保安人员。
娱乐场所必须加强防火措施，按照有关规定配备消防设施和设备，并保证其正常有效使用。”
十八、第十七条改为第十八条，修改为：“娱乐场所兼营演出业务，聘用、接纳演艺团（组）或者个人从事营业性演出活动，应当符合国务院《营业性演出管理条例》的规定；国（境）外演艺人员进入娱乐场所演出应当由二类以上演出经纪机构申办；娱乐场所聘用接纳演艺团（组）或
者个人从事营业性演出活动，应凭其《演出许可证》和《演员证》签订演出合同，并报原审核的文化行政部门备案。”
十九、第十八条改为第十九条，修改为：“娱乐场所经营者必须按物价行政部门核定的经营价格明码标价，不得超标准收费和限定最低消费标准。”
二十、第十九条改为第二十条，修改为：“对遵守本条例，守法经营，成绩突出的单位或个人，文化行政部门应予以表彰、奖励。”
二十一、第二十条改为第二十一条，修改为：“违反本条例第八条规定的，由文化行政部门或其他有关部门按各自的审核权限责令停业，限期补办有关手续；逾期不办理的，由工商行政管理部门依法没收非法所得，并处非法所得额二至三倍的罚款，直至依法取缔。
擅自设立娱乐场所经营单位的，由工商行政管理部门依法查处。”
二十二、第二十一条改为第二十二条，修改为：“对不按时办理年审验证手续或拒绝管理人员持证检查的，由文化行政部门或其他有关部门责令停业，限期改正；逾期不改正的，处以1000元以上5000元以下罚款。”
二十三、第二十三条修改为：“违反本条例第十六条（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）项规定的，由文化行政部门及其他有关部门责令改正，并处2000元以上20000元以下罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照；构成犯罪的，依法
追究刑事责任。
违反本条例第十六条（一）、（二）、（三）、（四）项以及第十七条规定的，由公安机关依据国务院《娱乐场所管理条例》的有关规定予以处罚。”
二十四、第二十四条修改为：“违反本条例第十八条规定的，由文化行政部门责令其停止演出，没收非法所得，并对组织者、接待演出单位分别处以非法所得额一至三倍的罚款。”
二十五、第二十五条修改为：“娱乐场所管理人员违反本条例规定，有下列行为之一的，由文化、公安、工商、卫生等行政部门依照国家有关规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）滥用职权，在实施检查和行政处罚中不依法办事的；
（二）在管理工作中以权谋私的；
（三）直接或变相参与娱乐场所经营活动的；
（四）在执法检查中徇私舞弊的。”
二十六、第二十六条修改为：“当事人对依照本条例作出的行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼；逾期不申请复议或不提起诉讼又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”
二十七、删去第二十二条。
此外，根据本决定对部分条文的文字作相应的修改并对条文顺序作相应调整。
本决定自2000年10月1日起施行。
《甘肃省文化娱乐市场管理条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。
1997年7月30日
陈道英 东南大学法学院 讲师
关键词: 一般人格权/客观价值秩序/共同价值基础
内容提要: 宪法权利与民事权利并非毫不相干的两种权利，对二者关系认识不清可能导致将二者混淆的可能性及倾向。由于产生上所具有的特殊性较为集中的体现了宪法与民法的交叉，德国法上的一般人格权得以成为观察宪法权利与民事权利关系的绝佳切入点。
引言
德国法上的一般人格权是一项特殊的权利。无论是从基本法还是从德国民法典来看，都没有对一般人格权的表述，因此它是一项由法官在判例中建立起来的权利；同时，民法上一般人格权建立的基础为“基本法第1条、第2（1）及民法典第823（1）”，也就是，与其他得到民法典具体规定的民事权利不同，如果没有宪法权利的辐射作用，这一权利就不可能在民法上产生[1]——这也就意味着一般人格权自产生之初就体现着宪法与民法的交叉，故而在对一般人格权性质的认识上较容易产生混淆。这就需要我们在辨明宪法权利与民事权利关系的基础上对其作出明确界定。而从另一方面来看，由于人格权领域本身就是现代民法拓展调整的领域、市民社会与政治国家出现融合趋势的集中体现，德国法上的一般人格权在其产生上又具有如此独特的经历，这也就使得一般人格权成为了我们观察宪法权利与民事权利的互动关系的一个绝佳切入点。
一、一般人格权在联邦最高法院的发展轨迹（作为民事权利）
由于近代民法理论将人格与财产密切联系起来， [2]而否认自己对自身的某些权利，因此德国民法典除了规定少数具体人格权，如姓名权外，对人格权的保护力度是很不够的。 [3]同时，出于法律安全性的考虑，民法典中也并没有写进一般人格权条款。 [4]需要注意的是，尽管当时帝国法院的法官拒绝承认一般人格权问题是一个应该交由法官自由裁量的问题， [5]但德国司法机关也曾力图通过种种途径扩大对人格保护范围。 [6]二战结束后，民法典对人格提供的保护明显无法适应时代的需要，但由于立法者扩大人格保护的努力未能成功， [7]因此这一重任最终还是落在了联邦最高法院法官的肩上。
最早提出“一般人格权”这一概念的，为1954年的“读者来信案”。 [8]在本案的判决书中，联邦最高法院首次宣称： [9]
既然基本法（1949年宪法）规定了人格尊严权（第1条），以及作为隐私权（a private right）的人格自由发展的权利，这一权利在不损害他人的权利，或不与宪法秩序或道德相抵触的范围内应得到广泛的尊重（第2条），那么一般人格权就必须被视为由宪法所保障的基本权利。
正是由于联邦最高法院在此宣布一般人格权的基础在于基本法第1（1）及第2（1），才为后来关于一般人格权的性质的讨论埋下了伏笔。当然，作为一项民事权利，一般人格权不仅仅以基本法相关条款为渊源；根据联邦最高法院的判例，一般人格权最直接的法律渊源为民法典第823（1）。即，一般人格权为第823（1）所谓的“其他权利”，德国民法学上称其为“框架性权利”。 [10]
一般人格权这一概念的提出为侵权法领域内对人格的有效保护提供了可靠的基础，但是对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿仍构成一个困扰学者和法官的问题，因为从民法典第253条的条文表述来看，因损害一般人格权所造成的非物质损害是被排除在金钱赔偿之外的。对于这一问题，也是由法官通过判例的形式解决的。最早肯定对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿责任的就是1958年的“骑士案”。 [11]
在回答对人格的非物质损害能否请求金钱赔偿的问题时，最高法院在重申了“一般人格权不仅是基本法所保护的基本权利，同时也是一项民事权利”这一观点之后，以肯定的口吻写道：“这一所谓的一般人格权在民法的框架内也具有法律效力，同时也享受民法典第823（1）中‘其他权利’的保护。”而对一般人格权的非物质损害应承担金钱赔偿的直接依据，法院则认为是民法典第847条。 [12]法院认为，虽然传统的观点认为民法典并不保护一般人格权， [13]但既然基本法已经赋予了人格以广泛的保护并视其为基本价值，那么民法中的上述观点就再无法成立，而对一般人格权的非物质损害不予赔偿也将是“无法忍受的”。 [14]
此案判决一出，学界争议四起。最主要的争议就集中在判决中作为金钱赔偿责任直接依据的民法典第847条。由于第847条属于排除性规定，将其作为对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿责任的依据未免有失牵强。故而，在此后的案件中，最高法院不再以民法典第847条为依据，而是以民法典第823（1）结合基本法第1（1）、第2（1）为依据，以“金钱消除损害”这一法律制度来解决这一问题。 [15]
通过此后诸多判例的发展与完善，联邦最高法院最终建立起了有关一般人格权的完整的制度。作为一项框架性权利，一般人格权对于未受到具体人格权条款保护的人格法益提供辅助性的保护；同时，不同于绝对权，一般人格权的保护采取了逐案审查及利益衡量的方法，以避免该条款提供过宽的保护以及赋予法院过多的裁量权，从而危及到立法权限。 [16]
二、一般人格权在联邦宪法法院的发展轨迹（作为基本权利）
与民法上的一般人格权一样，作为基本权利的一般人格权（以下简称“一般人格基本权”）也是通过判例形成的。但是从时间上来看，有关一般人格基本权的判例稍晚于民法上的判例——其最早可追溯至1957年的艾尔菲斯案 [17]。
根据宪法法院形成的领域说（the Sphere Theory (Sphärentheorie)）， [18]基于个人与社会联系的紧密程度，不同的人格利益被分划为不同的领域，并相应的接受不同程度的保护。其中，处于最为核心的地位的是核心领域（the most intimate sphere (Intimsphäre)），这是人类自由绝对不容公权力任何侵犯的领域，而这一领域内的人格权也是与人格尊严联系最为紧密的；其次则是私密领域（a private or confidential sphere (Privat or Geheimsphäre)），对于这一领域内的人格权只允许基本法第2（1）条文中所表述的限制（即适用比例原则）；处于最外层次的为社会领域（an outer or social sphere (Sozialsphäre)），由于这一领域内的人格利益与外部社会的联系最为密切，而与私人的联系最为松散，故而对其采用的是宽松审查基准。 [19]由此可见，德国的人格权法大致可分为两部分：与外部社会发生联系的行动自由； [20]私人领域内的相关自由与权利。 [21]艾尔菲斯案涉及的即是前者。
从表面上看来，该案并非宣示一般人格基本权的案件——在该案的判决书中甚至没有出现“一般人格权”这个词。它所回答的仅仅是基本法第2（1）中的“人格自由发展”是否包括对公民一般意义上的行动自由权（the right to freedom of action）的保护。但是，从以下几层意义上看来，艾尔菲斯案不愧是宪法法院在一般人格权问题上的奠基之作。首先，行动自由是一般人格权的构成部分之一，故而称本案为宪法法院首次宣示一般人格权的案件并不为过。其次，在本案中联邦宪法法院不仅从一般意义上承认了基本法第2（1）保障公民的行动自由权，而且指出基本法第2（1）为基本权利保障的兜底条款，当公民的自由受到来自公权力的侵犯而（具体的）基本权利又没有提供相应的保障时，公民即可引用第2（1）来对抗侵犯。这就为后来法院从一般意义上阐述一般人格权奠定了思路。最后也是最为重要的是，法院特别指出，任何法律除了不得违背基本法的明文规定外，对于“未予书写的”价值秩序与基本原则也不得违反；当然，对于作为基本法最高价值的人格尊严就更是必须遵守了。因此，“宪法为每个公民提供了发展私人空间的保护，即对人类自由的最后的不受侵犯的领域免受来自公权力的任何侵犯的保护。” [22]这就为宪法法院在其后的案件中宣示一般人格权奠定了基调，同时也暗示着宪法法院承认了联邦最高法院在一般人格权上对民法典所做的解释。 [23]
而首次从私人内在领域出发分析一般人格权的则是1969年的微观统计案。 [24]在本案中，宪法法院除了承认公民的信息自决权（一般人格权的构成部分）外，还延续艾尔菲斯案中将人格尊严与一般人格权联系起来的分析基调，试图对“内在空间”（inner space）做出明确界定。法院指出，个人必须拥有一个内在空间以使其人格获得自由、自我负责的发展，而这样一个内在空间不受任何外在的侵犯。 [25]此后，宪法法院通过索拉娅案、 [26]雷巴赫案、 [27] 埃普勒案、 [28]统计法案、 [29]犯罪日记案 [30]等案件逐步完善了一般人格基本权制度。在这一过程中，可以明显看出联邦最高法院的相关判决对宪法法院的判决造成的影响：宪法法院不仅承认了联邦最高法院以基本法第1（1）、第2（1）为一般人格权基础的思路，还承认了它对民法典的解释及对一般人格权的非物质损害予以金钱赔偿的做法。其中，最为典型也最具意义的就是索拉娅案。
在索拉娅案中，联邦宪法法院首次宣布联邦最高法院对侵权法上的一般人格权 [31]的承认在宪法上 是没有疑虑的，并且确认了其以基本法第1（1）、第2（1）及民法典第823（1）为据对一般人格权的非物质损害予以金钱赔偿不存在违宪之处，从而使得民法上的一般人格权制度得到了确认，消除了争议。更为重要的是，在该案中宪法法院肯定了最高法院运用基本权利的辐射作用理论证成一般人格权的思路，指出由于基本权利同时构成客观价值秩序，因此个人的人格及尊严上的利益必须受到所有国家机关的尊重和保护，这一保护也应拓展至个人的私人领域（private sphere）；而在私法领域中，这一任务就是由一般人格权的法律制度来实现的。此外，宪法法院还确认了普通法院的法官按照宪法中确认的宪法秩序对法律进行解释的权力。因此，索拉娅案可以说是宪法法院对联邦最高法院建立一般人格权制度的努力的全面总结与肯定。
三、一般人格权：基本权利，抑或民事权利？
纵观以上所述一般人格权产生与发展的轨迹，我们可以发现其中的以下两个特点：（1）一般人格权的概念首先由联邦最高法院在民事审判中提出，同时，作为民事权利的一般人格权的发展又对一般人格基本权的发展产生了巨大影响。夸张的说，完全可以认为这是两条高度重叠的发展脉络。（2）联邦最高法院证成一般人格权时采取的是基本权利的双重属性与间接效力理论， [32]以基本法第1（1）、第2（1）为其渊源；甚至，最高法院在“读者来信案”中宣称：“一般人格权……必须被视为由宪法所保障的基本权利。”同时，对于联邦最高法院的这一做法，宪法法院在索拉娅案中也明确予以了肯定。由此，民法上的一般人格权与一般人格基本权的界限变得模糊起来，这种混淆可能是无意的，也可能是有意的， [33]甚至有学者声称一般人格权是基本权利，而非民事权利。 [34]那么，一般人格权到底是基本权利还是民事权利呢？
笔者认为，作为民事权利的一般人格权与作为宪法权利的一般人格权虽然存在诸多相似之处、在产生过程上也存在诸多交叉，但这是两种性质截然不同的权利，不应将其混淆。也就是说，既存在作为民事权利的一般人格权，也存在作为宪法权利的一般人格权。首先，对于侵权法上的一般人格权，虽然最高法院认为基本法第1（1）、第2（1）为其渊源，但推导出这一权利的直接渊源仍然是民法典第823（1），只不过基本法对人格尊严这一最高价值的宣示为最高法院从民法典第823（1）推导出一般人格权提供了合法性。 [35]
其次，民法上的一般人格权的制度发展是在侵权法的框架内进行的。与其他民事权利不同，一般人格权是一项框架性权利。作为一项框架性权利，一般人格权的意义更多的是存在于侵权法上的意义。而纵观一般人格权自产生到非物质损害的金钱赔偿责任的认定等一系列过程，我们即可发现，一般人格权制度的建立始终是在侵权法的框架内进行的。 [36]对于这项权利，甚至有学者提出，它不是一项权利，而仅仅是法益的一种特殊立法表达形式， [37]或者认为它“不过是借助了‘权利’这一外衣(用德国人自己的话来说是个‘大氅’)，表达了关于人格法益应受到保护这样一个宽泛的法律原则而已。” [38]由此可见，一般人格权与一般人格基本权是性质上截然不同的两种权利。
第三，虽然民法上的一般人格权的产生与发展对一般人格基本权产生了重大影响，但这两个权利的发展线路并非同一而是独立的。也就是说，一般人格基本权的产生和发展虽然是在民法上的一般人格权的影响下进行的，但却是一个完全独立的过程。从一般人格基本权的产生过程分析，我们可以发现，宪法法院首先从基本法第2（1）中推导出一般行动自由权，然后以一般行动自由权和人格尊严为基础推导出一般人格权。 [39]虽然宪法法院对一般人格权的宣示晚于联邦最高法院，但其对一般行动自由权的宣示却最早可追溯至1954年的调查帮助案 [40]——而这一时间与民法上一般人格权的产生则是同时的。另外，联邦宪法法院对于联邦最高法院关于一般人格权观点的承认仅仅是认为并不存在宪法层面上的反对民事司法判例的理由， [41]这一确认使得民法上的一般人格权制度得以成为一项稳定的法律制度以发挥法律效力。因此，宪法法院的确认实际上起到的是定纷止争的作用。
第四，权利的内容不尽相同。一般人格基本权的核心是自我决定权，具体说来包括信息自我决定权、控制自己在社会中形象的权利（包括控制自己的言辞、图片、影像、声誉的权利）、以及自我决定权和知悉自己的传统（heritage）的权利，同时，性自决权与有关性和感情生活的权利一般被认为处于一般人格权的核心领域。 [42]这是因为一般人格基本权基本上是围绕着“精神的、道德的人”、围绕着“内在的空间”建立起来的，在这个范围之内，个人得以躲避外在的干涉和侵犯，得以在自我决定的基础上实现人格的自由发展。而侵权法上的一般人格权保护的领域则主要集中在：保护名誉免受陈述事实和发表言论的损害、保护同一性免受与事实不符但未损及名誉的事实陈述的损害、保护私人秘密免受调查、保护私人秘密免受传播及保护其他人格利益免受利用、其他的人格保护。 [43]总体说来，一般人格基本权利的范围要比民法典第823条第1款意义上的民法的一般人格权更为宽泛。 [44]
第五，权利保护的力度不同。作为一项框架性权利，侵犯一般人格权的行为的违法性的认定并不是采取“结果违法”的方法，而是采取“积极确定违法性”的方法。之所以存在这一区别，就是因为，与民法典第823条明文列举的法益不同，一般人格权不具有明确的应受保护的范围。由于它可能与他人的人格权在同一层次上发生冲突，所以要确定侵犯一般人格权行为的违法性，就必须在个案中采用利益衡量的方式。 [45]而一般人格基本权却大不相同。根据领域说，对处于核心领域的一般人格基本权，绝对不允许来自公权力的任何侵犯；而对处于第二层次领域的一般人格基本权，则国家只能在根据一部符合规范明确性原则的法律（议会保留），并且只有在“重大的公共利益要求这样做，而又严格遵循适度原则”的情况下，才能对其进行限制。 [46]由此可见，一般人格基本权受到的保护要高于一般人格权。
从以上分析可见，民法上的一般人格权与宪法上的一般人格权是互相独立的两种权利，我们绝不应将其混为一谈。从理论上讲，将二者混为一谈将导致基本权利与民事权利界限的混淆，不利于基本权利的保障；从司法实践上讲，混淆作为基本权利与民事权利的一般人格权将造成“法官造法”现象的严重化，使得司法权过多的伸入到立法权的领域中来。 [47]
四、一般人格权：宪法权利与民事权利的勾连
上文笔者分析了一般人格权与一般人格基本权的区别。然而不容否认的是，尽管存在本质上的区别，二者之间仍然存在着千丝万缕的联系。而这种联系的集中体现就在一般人格权的证成上。如同上文中提到的，基本权利的双重属性与间接效力理论在一般人格权的证成上起到了关键性的作用：联邦最高法院不仅以基本法第1（1）、第2（1）为一般人格权的最基础的渊源，而且在解决对一般人格权的非物质损害的金钱赔偿问题时也再次确认了基本权利的辐射作用以及基本法所确认的价值加诸于法院的国家保护义务。可以说，如果将基本权利与民事权利视作互不相干的两种完全平行的权利，一般人格权的产生将是不可想象的。正是由于德国法认为基本法所确认的核心价值（基本法第（1）条）构成了所有部门法的共同的价值基础（客观价值秩序），这一价值基础上的利益必须受到所有国家机关的尊重和保护，从而使得基本权利与民事权利得以发生某种勾连，一般人格权的产生才成为可能。概言之，德国基本法确认人格尊严为最基础的价值，而一般人格权与一般人格基本权作为两种性质不同的权利，即是同一种价值在不同的法领域的具体表现形式。因此，它们一方面具有共同的基础，但同时又是性质不同的权利。
推而广之，德国法上宪法权利与民事权利的关系应该是这样的：作为主观权利，宪法权利与民事权利是独立的两种权利，不容混淆；同时，由于二者构建于同一价值基础之上，而这一价值基础又以宪法权利的面貌表现出来（客观价值秩序），故而宪法权利得以以辐射作用的形式与民事权利产生勾连。
不难发现，上述描述带有非常强烈的德国色彩。显然，在不承认宪法权利的双重属性的国家里，比如我国，上述描述将难以适用。那么，从更为宏观的层面上看来，宪法权利与民事权利之间的关系究竟如何呢？在回答这一问题之前，笔者认为我们更有必要明确另一个更具基础性的问题，即：宪法权利与民事权利究竟是统一于某种价值，还是统一于宪法所宣布的某种价值？究竟是这种价值具有最高性，还是宪法的最高性赋予了这种价值以最高性？从表面上看，德国法上一般人格权的产生依赖的是基本法所宣称的基础价值（人格尊严），故而是宪法权利的辐射作用直接导致了这一全新的权利的产生；然而，若加以更深层次的考察，我们可以发现一般人格权的产生，甚至是宪法权利与民事权利之间的普遍勾连乃是扎根于源自康德及黑格尔的人本主义的。也就是说，宪法权利与民事权利的共同基础有其更为深刻的哲学及价值观基础，而非仅仅是宪法权利的辐射作用如此简单。从现代德国法来看，这一哲学及价值观基础可以归纳为“人格主义”，即强调人为“拥有人格尊严的社会人”，这样的人不仅具有不能让渡役使的自身价值，同时也负有将自己与他人间的共同生活以一种负责任的态度来展开与实现的义务。 [48]
故而，即使是德国法上的宪法权利与民事权利之间的关系也并非能够简单的以宪法权利的双重属性来概括，归根结底，深入到私人之间的并不是宪法权利，而是宪法权利与民事权利共同的价值基础。虽然表面上看起来是宪法所宣布的基础价值构成了宪法权利与民事权利的共同基础，但是，不容混淆的是，宪法权利与民事权利是统一于这一共同的价值基础（哲学价值观基础），而非其他。宪法固然具有最高法律效力，但它也同样构建于这一基础之上，必须与这一基础相协调。不独德国法如此，其他国家的法律亦不应有二。在此基础之上，我们可以大胆宣称：不仅在德国法上的一般人格权上体现着宪法权利与民事权利的勾连，从更为宏观的层面上来看，宪法权利与民事权利亦应统一于共同的价值基础之上，并得以发生互动关系；二者并非毫不相干的两种权利。无论是对人格权也好，对财产权也好，我们都必须在这一认识的基础之上去厘清具体权利的性质、去看待权利，才不致产生偏差。
那么，这一最为基础的哲学价值观基础究竟为何呢？在不同的国家具有不同的认识。例如，在德国，如上文所述，这一基础为人格主义。而美国宪法虽然被认为是价值中立的，但从其宪法的字里行间及司法审查实践形成的传统我们仍然可以发现其强烈的价值取向，故而将美国法上的哲学价值观基础归纳为个人主义应为妥当。再如日本，虽然其宪法宣称国民主权、尊重基本人权及和平主义为基本原则，而日本宪法学家也认为“人的尊严”为其宪法的最基本原理，但日本法并非如德国法一样以人格主义为其价值基础，而是在强调人权的基础上强调人作为“个人”对抗国家的价值，故而也是以个人主义为其哲学价值观基础的。
我国宪法并未如德国基本法一样对基础价值作出明确宣告，也未如日本宪法一样对基本原则作出归纳总结，这也就在某种程度上造成和加深了宪法权利与民事权利之间关系的混淆状态。可以说，正是在共同的价值基础上认识不清，甚至对这一问题未能引起重视，才导致了我们在对宪法权利与民事权利认识上（尤其是对人格权认识上）的种种误差。只有确认了这一基础，才能构建起具有内在逻辑性的宪法权利体系，并且将宪法权利与民事权利勾连起来。具体而言，考虑到我国的社会主义性质，在我国，宪法权利并非公民对国家的对抗，因为社会主义下强调的是公民与国家利益之间的和谐一致；但将其归纳为共同体主义也非为恰当，因为社会主义并不意味着让个人利益淹没在共同体利益的汪洋大海里。故而笔者认为以社会主义基础上的人格主义为我国法律的哲学价值观基础较为妥当。
注释:
[1] 我们谈到宪法对第三人效力问题时，通常想到的判例都是吕特案。而最早产生一般人格权的“读者来信案”早于吕特案4年运用了间接效力理论。
[2] 传统民法普遍将人格视为财产的延伸，同时认为人格独立的最主要目的为对财产的独占和支配，故而人格只能附庸在财产法上不断提升。见姚辉：《论一般人格权》，载《法学家》1995年第5期，第8－16页。
[3] 蒋学跃：《人格与人格权的源流——兼论宪法与民法的互动关系》，载《法学杂志》2007年第5期，第17－20页。
[4] 周晨、张惠虹：《中德民法中一般人格权制度之比较》，载《德国研究》2003年第2期，第71－75页。
[5] 周晨等，同上注。
[6] 有德国学者认为，尽管一般人格权起源于20世纪50年代，但是德国法上最大的、成系统的扩大人格保护力度的努力却可以一直追溯至纳粹时期。Gabrielle S. Friedman, James Q. Whitman. The European Transformation of Harassment Law: Discrimination Versus Dignity. 9 Colum. J. Eur. L. 241, FN52.
[7] 周晨等，同注释3。
