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“非国内化”仲裁理论研究

田春良
摘要：“非国内化仲裁”是20世纪70年代开始兴起的理论，它主张在国际商事仲裁进行过程中，仲裁程序不受仲裁地国家法律的支配，可以由当事人或仲裁庭自由选择适用于仲裁的程序法。本文介绍了各国学者对该问题的看法，并简单地做了分析，认为该理论缺乏足够的司法实践支持，我国当事人不宜采纳该理论。
关键词：非国内化仲裁， 仲裁程序法， 裁决执行
一、 引言
在国际民事诉讼程序中,有关司法诉讼程序的问题都是适用法院地法的,这是国际私法中的一项公认的和普遍采用的原则. .一国的法院在审理涉外民商事案件中,在诉讼程序问题上总是自动的适用本国法的相关规定的。但是在国际商事仲裁程序中，这一原则是否也同样适用呢？即仲裁庭是不是也只能适用仲裁地的仲裁程序法来规范有关仲裁的种种程序性事项呢？在国际商事仲裁实践中，由于国际商事仲裁本身所具有的特点（比如仲裁庭的管辖权来源于当事人的授权，而不是象法官那样来自于法院地法的授权；强调当事人意思自治原则的适用，而不是强调法院的强制管辖权），使其不同于国际民事诉讼，因此在法律适用上，也不同于国际民商事诉讼，在仲裁程序问题上，并非只是适用仲裁地的仲裁程序法，这就是近年来国际上所出现的“非国内化”仲裁现象，本文拟对此作一个浅显的研究，希望能对此问题有一个大概的认识。
二、“非国内化仲裁”的含义
根据传统的法律观点，国际商事仲裁必须受到某个特定国家法律的支配，而支配仲裁程序的法律，则是仲裁举行地国家的法律。 在相当长的阶段里，国际商事仲裁的普遍实践是有关仲裁程序的问题是适用仲裁举行地国家的法律的。但问题是，在国际商事仲裁实践中，当事人选择仲裁地可能仅仅只是基于进行仲裁的方便而选择的，而不是该案件和仲裁地有什么紧密的联系，在这种情况下，必须适用仲裁地的程序法的理由似乎并没有那么充分。在20世纪70年代特别是80年代，国际商事仲裁实践中出现了“非国内化仲裁”（denationalization）理论或称为“非当地化”(delocalization )理论。西方学者对“非国内化仲裁”的范围有两种不同的理解。一种认为仲裁程序的非当地化，即国际商事仲裁的程序摆脱仲裁地国家法律的适用或控制；另一种认为，仲裁适用的实体法的非当地化，即仲裁庭基于当事人的选择，或在当事人未有选择时，仲裁庭可以不适用任何特定国家的法律而通过适用国际法、商人法、一般法律原则、合同条款来判定争议的是非曲直。 其实，在国际商事仲裁中，探讨实体法适用的“非国内化”没有什么实际意义。因为即使在国际民商事诉讼中，比如在国际商事合同的审判中，法院也允许当事人可以自由地选择合同所适用的法律；作为更加重视当事人意思自治的国际商事仲裁，在这方面当然更加需要如此。所以本文也只是在仲裁程序的法律适用问题上强调“非国内化”理论。
三、 国际商事仲裁“非国内化”理论的实践
在实践中，已经出现了开始承认和支持国际商事仲裁“非国内化”理论的立法，在一系列的国际公约、国内立法以及国际仲裁机构的仲裁规则中，都出现了支持国际商事仲裁的实践。
1、 国际公约
1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第4条规定，在临时仲裁时，当事人享有自由指定仲裁员或指定仲裁员的方式和决定仲裁地并规定仲裁员必须遵从程序的权利，同时，公约还赋予仲裁庭在特殊情况下确定仲裁应遵循的程序规则的自由。由此可见，该公约并没有规定仲裁程序应当或者必须适用仲裁地的程序法，它给予了当事人选择仲裁程序的权利，即使当事人在没有选择时，仲裁庭也有确定仲裁程序的自由，这样，当事人或者仲裁庭很有可能会选择其他的仲裁程序规则，完全有可能使仲裁程序不按照仲裁地的程序规则来行事，这样也就达到了“非国内化”仲裁的适用。
除了该公约外，1965年的《解决国家与他国国民之间投资争端公约》第44条规定：“任何仲裁程序应依照本节规定，以及除双方另有协议外，依照双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则进行。如发生任何本节或仲裁规则或双方同意的任何规则未作规定的程序问题，则该问题应由法庭决定。”由此可见，这种仲裁完全排除了某个特定国家的程序法的适用，由此做出的仲裁显然是“非国内化”仲裁。
2、 “非国内仲裁”的国内立法
在这方面走在前面的是瑞士。1987年12月18日颁布的《联邦国际私法典》第182条规定：“1.当事人可直接规定或通过援引仲裁规则的方式决定仲裁程序；他们也可以约定使仲裁程序服从于某一程序法。2.当事人未规定程序的，仲裁员在必要范围内，可直接或通过援引其法律或仲裁规则的方式，确定程序。”该法的规定类似于前文所说的《欧洲国际商事仲裁公约》，均赋予了当事人自由选择仲裁程序的权利，这样就可能会在当事人选择其他的仲裁程序时，摆脱仲裁程序举行地国家的仲裁程序法的控制，即使当事人没有选择仲裁程序法，仲裁员也可以选择仲裁程序法，而不是必须适用于仲裁举行地国家的仲裁程序法。对这一问题，法国的《民事诉讼法》第1494条规定,当事人有权自由选择适用于仲裁的仲裁规则或现行的仲裁法;在当事人未作选择时,则授权仲裁庭直接确定仲裁适用的程序法或仲裁规则。可见，该法在仲裁程序适用的法律问题上确立了当事人意思自治原则，为当事人提供了双重选择的可能性：当事人既可以自己约定可适用于仲裁的程序规则，也可以约定适用现有的仲裁程序法。如果当事人没有约定，仲裁员则可以自由确定仲裁程序法。仲裁员可以直接确定所需要的程序规则，也可以参照某一法律或者仲裁规则确定所需要的程序规则，所以就存在着仲裁员选择其他国家仲裁程序法规则的可能，使“非国内化仲裁”成为可能。
3、国际商会仲裁规则的实践
1975年国际商会在修订其仲裁规则时,在第11条中规定:仲裁员审理案件的程序应遵循本规则;本规则未作规定的,可依当事人确定的规则或在当事人未确定时、由仲裁员确定的规则,但当事人或仲裁庭是否援引适用于仲裁的某一国家的程序法,由其自行规定。这就意味着,适用仲裁举行地国内的程序法并不是必要的。这也说明国际商会新的仲裁规则基本上采纳了“非国内仲裁”理论,1998年1月1日生效的现行仲裁规则完全保留了这一修改。
四、 “非国内化仲裁”理论的争论
对于“非国内仲裁”理论,虽然在国际、各国国内立法及仲裁、司法实践中已有反映,但各国学者对这一理论的看法仍存在着严重分歧。赞成这一理论的学者认为：
1、 当事人选择某一地点作为仲裁地，时常是纯属偶然或出于中立的考虑，并非是想适用该本地的仲裁法。在国际商事仲裁实践中,当事人选择仲裁地时,他们往往并不关心仲裁地的法律适用意义,考虑更多的可能是其他因素，如仲裁裁决的执行、仲裁地的中立地位、仲裁地的交通或通讯便利等。因此依据一个纯属偶然的仲裁地来确定仲裁适用的程序法是没有什么合理性的。国际商会仲裁考查的情况也表明，选择某一仲裁地，并不单单是因为该地的法律体系能更多地使该仲裁机构的仲裁规则得以遵循。国际商会仲裁或国际临时仲裁中,仲裁地的选择一般是由其他因素决定的，例如平等、适当、方便、裁决的执行等因素，而不是因为想要适用仲裁地的仲裁法。如果仲裁程序适用纯粹出于偶然或中立的目的而选择的仲裁地的法律,有时会产生极不合理和不公平的结果。因此，“非国内化”学说的支持者认为,如果有必要对仲裁程序进行法律控制的话,这种控制由裁决的被申请承认与执行国实施比仲裁地国更为恰当。
2、各国仲裁法的不统一已成为现代国际商事仲裁发展的一大障碍,而且各国仲裁法多是针对国内仲裁程序而制定的,一般不能满足现代国际商事仲裁的需要。许多国家的仲裁法很不完善,甚至有些国家至今没有现代意义上的仲裁法,根本就无法为国际商事仲裁提供充分的法律规则。在国际商事仲裁中适用某一国内仲裁法,很可能在仲裁程序上出现法律适用上的困难。
3、 从国际商事仲裁的效力来源来说,它是当事人合意的结果。应该在最大程度上尊重当事人的意思自治。仲裁不同于诉讼，它并非来源于法院地国家法律的授权，相反，它来自于当事人的授权，因此，应该有当事人自由选择仲裁程序所适用的法律，而不是象国际民事诉讼那样，在有关程序的问题上一律适用仲裁地的法律。
尽管赞成“非国内化”理论的学者众多，但是许多的学者明确反对这一理论，他们认为，在由主权国家组成的国际社会中，国家不可能会完全放弃对其境内的仲裁活动的监督和管理。尽管仲裁不同于司法诉讼，但是不能任仲裁游离于仲裁地国家的司法制度之外，仲裁地国应该对在本国境内进行的仲裁享有监督权。如果在某一国家进行的仲裁严重地违反了当事人选择的程序，则受侵害的当事人有权要求撤销裁决。当事人的这一权利不应该因为排除了任何国内法律体系而被剥夺，但是在仲裁脱离了任何特定的法律体系的状态下，受害当事人无论是要求撤销不当的仲裁裁决还是当事人事后要求承认和执行其“浮动”裁决时，都难以获得特定国内法律体系的协助和保护。在这种情况下，即使当事人能够获得裁决，将来如果败诉一方不主动履行裁决时，则申请承认与执行裁决一方也会面临申请承认与执行国家以此种裁决不属于1958年《纽约公约》所规定的裁决而拒绝承认与执行裁决。
五、“非国内仲裁”理论的基本评价
通过对支持与反对该理论的分析，笔者认为，“非国内化仲裁”理论虽然有其合理性，也更加符合国家商事仲裁的本质特征，然而目前却很难大行其道，成为国际商事仲裁时间的主流。该理论最致命的缺陷在于，依据此种程序做出的仲裁裁决是“漂浮”（floating）的裁决，然而根据1958年《纽约公约》的规定，“非国内裁决”不属于公约的适用范围。公约第1条第1款中所称的“内国裁决”并不能等同于不受任何国家司法监督的“超国家裁决”；而从公约第5条分析，裁决必须根据特定国家的国内法做出，才能根据公约得到承认与执行。如果得不到承认与执行，胜诉一方当事人就无法更好的维护自己的合法权益。而且从国际实践来看，目前尽管有国际公约、国内立法的支持，但是有关的司法实践却依然很少，许多国家也对此持怀疑态度。当事人为了避免自己的风险，减少在国际商事仲裁裁决执行时的不确定性，最好还是不要谋求“非国内化”裁决。



正确理解交通事故认定原则和安全原则

邵军 孟民民 郭新民


《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（以下简称《道路交通安全法实施条例》）第九十一条规定了交通事故的认定原则“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任”。

《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）出台后，很多人在处理事故时因翻腾完整部交安法也找不到一条能套得上当事人行为违反了的法律法规而懊恼，其实交通事故中的过错行为不一定是违法行为。理由是：交安法第二十二条一款有所规定：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”。由此不难看出，驾驶人造成事故的行为可能是因不遵守道路交通安全法律法规的规定而造成，也可能是因不按操作规范安全驾驶或不文明驾驶而造成的。所以交通事故中的过错行为不一定是违法行为，但违法行为一定是过错行为。

还有一种理解是：第九十一条的规定中，过错就是违反交通安全法律的行为，否则，不能用来认定交通事故责任。

笔者同意第二种意见。



理由一：新法扩大了交通事故范围



《道路交通事故处理办法》中所管辖的道路交通事故是指“（第二条）车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为（以下简称违章行为），过失造成人身伤亡或者财产损失的事故”。

《道路交通安全法》第一百一十九条“本法中下列用语的含义：（五）‘交通事故’，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。这与“道路交通事故”相比较，有了明显变化，要件为车辆、道路、过错或意外、后果。用车辆拟人化，代替人作为主体，用过错代替当事人道路交通违法行为，增加了“在道路上”和“意外”这两个要件。新法客观上扩大了交通事故的范围。由于在意外交通事故中，各方当事人均无过错，所以，各方当事人都不应该承担交通事故责任。为了适应这个变化，在事故认定原则的表述中，“行为对发生交通事故所起的作用”就是适应这个变化的结果。



理由二： 事故成因的要求



《道路交通安全法》第七十三条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人”。

从这个规定来看，《交通事故认定书》应该包含“交通事故的基本事实、成因和当事人的责任”。而交通事故成因是指“事故处理部门对现场勘验、检查、调查、检验、鉴定等所收集到的交通事故证据进行审查、研究、查明交通事故发生的时间、地点、车辆、物品、道路及环境情况、当事人的基本情况和生理精神状况、死亡人员的死亡原因、当事人的具体过错等基本事实，分析交通事故发生的主客观方面的原因，在此基础上提出当事人责任的专业性论断”。这个过程就是交通事故成因分析。由于《交通事故认定书》中“成因”处于核心地位，所以，对于“过错”的理解应该紧紧依据“交通事故成因分析”来进行分析。由于在对交通事故进行成因分析的过程中，我们首先必须在全面审查当事各方的交通活动的过程中，遴选出交通违法行为，然后，才能进一步分析这些违法行为在发生事故中有没有作用，以及这些违法行为的严重程度。所以，按照这个思路，笔者以为，《道路交通安全法实施条例》第九十一条规定中的“行为”应该是交通事故成因分析中的行为，这里的过错，就应该是违法行为。



二十二条一款不能认定交通事故责任



在《道路交通安全法》起草中，公安部对《中华人民共和国道路交通管理条例》（以下简称《道路交通管理条例》）中第七条二款“遇到本条例没有规定的情况，车辆、行人必须在确保安全的原则下通行”的“安全原则”的规定持否定态度。所以，在《道路交通安全法》中，对“安全原则”的使用附加了相当的条件。对于“安全驾驶、文明驾驶”规定中附加了“按照操作规范”为前提。由于没有成文的操作规范，所以，本条不能用来认定交通事故责任。

类似于二十二条一款的规定在《道路交通安全法》中还有三十八条“在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”和第四十二条“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度”。笔者以为，这些原则性的规定应该通过相关的具体条文体现，所以，不能用来认定驾驶人的交通事

分析《道路交通安全法》的安全车速

《道路交通安全法》第四十二条一款规定“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速”。《道路交通安全法实施条例》第四十五条规定“机动车在道路上行驶不得超过限速标志、标线标明的速度。在没有限速标志、标线的道路上，机动车不得超过下列最高行驶速度：（一）没有道路中心线的道路，城市道路为每小时30公里，公路为每小时40公里；（二）同方向只有1条机动车道的道路，城市道路为每小时50公里，公路为每小时70公里”。

《道路交通安全法》四十二条二款规定“夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度”。《道路交通安全法实施条例》第四十六条规定“机动车行驶中遇有下列情形之一的，最高行驶速度不得超过每小时30公里，其中拖拉机、电瓶车、轮式专用机械车不得超过每小时15公里：（一）进出非机动车道，通过铁路道口、急弯路、窄路、窄桥时；（二）掉头、转弯、下陡坡时；（三）遇雾、雨、雪、沙尘、冰雹，能见度在50米以内时；（四）在冰雪、泥泞的道路上行驶时；（五）牵引发生故障的机动车时”。

由以上的分析，《道路交通安全法实施条例》中的第四十五条和第四十六条，就是《道路交通安全法》第四十二条的具体规定，所以，直接引用《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条认定交通事故责任是错误的。