关于发布《深圳证券交易所自律监管措施和纪律处分措施实施细则（试行）》的通知
深圳证券交易所
关于发布《深圳证券交易所自律监管措施和纪律处分措施实施细则（试行）》的通知
各上市公司、会员单位及相关单位：
为规范本所自律监管措施和纪律处分措施的实施，保障本所有效履行自律监管职能，维护证券市场秩序，保障各市场参与人的合法权益，根据《证券法》、《证券交易所管理办法》和《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》等有关法律、法规、规章以及本所相关业务规则，结合本所实施自律监管措施和纪律处分措施的经验，本所制定了《深圳证券交易所自律监管措施和纪律处分措施实施细则（试行）》，现予以发布，请遵照执行。
特此通知
附件：《深圳证券交易所自律监管措施和纪律处分措施实施细则（试行）》
深圳证券交易所
二○○九年六月二日
附件：
深圳证券交易所自律监管措施和纪律处分措施实施细则（试行）
第一章 总 则
第一条 为规范深圳证券交易所（以下简称“本所”）自律监管措施和纪律处分措施的实施，保障本所有效履行自律监管职责，维护证券市场秩序，保障各市场参与人的合法权益，根据《证券法》、《证券交易所管理办法》、《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》以及本所业务规则等相关规定，制定本细则。
第二条 本所实施本所业务规则规定的自律监管措施和纪律处分措施，适用本细则。
第三条 本所实施自律监管措施和纪律处分措施，应当以事实为依据，与行为的性质、情节的轻重以及危害程度相当。
第四条 自律监管措施和纪律处分措施可以单独或合并实施。
第五条 具有下列情形之一的，本所可以酌情从轻实施自律监管措施和纪律处分措施：
（一）未对市场造成严重影响的；
（二）自查发现并主动报告的；
（三）已经采取有效措施消除不良影响的；
（四）初犯且认错态度较好的；
（五）积极配合本所采取相关措施的；
（六）本所认定的其他情形。
第六条 自律监管措施和纪律处分措施由本所或本所有关业务部门（以下简称“实施机构”）实施。
本所或实施机构实施自律监管措施和纪律处分措施，应当依据本细则和本所其他相关规定，履行相应的实施程序，确保自律监管措施和纪律处分措施目标的实现。
第二章 自律监管措施的种类和实施程序
第一节 自律监管措施的种类
第七条 对上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人、收购人等自然人、机构及其相关人员，以及保荐机构及其保荐代表人、证券服务机构及其相关人员（以下统称“上市公司及相关信息披露义务人”）实施的自律监管措施包括：
（一）要求作出解释和说明；
（二）要求中介机构或要求聘请中介机构核查并发表意见；
（三）书面警示（发出各种通知和函件）；
（四）约见谈话；
（五）要求参加培训或考试；
（六）要求或建议更换有关人选；
（七）撤销任职资格证书；
（八）暂不受理有关当事人出具的文件；
（九）限制交易；
（十）上报中国证监会；
（十一）本所业务规则规定的其他自律监管措施。
第八条 对会员及其董事、监事、高级管理人员、会员代表、会员业务联络人实施的自律监管措施包括：
（一）口头警示；
（二）书面警示；
（三）约见谈话；
（四）专项调查；
（五）要求自查；
（六）要求整改；
（七）要求或建议更换有关人选；
（八）暂停受理或办理相关业务；
（九）限制交易；
（十）上报中国证监会；
（十一）本所业务规则规定的其他自律监管措施。
第九条 对投资者实施的自律监管措施包括：
（一）口头警示；
（二）书面警示；
（三）约见谈话；
（四）要求提交书面承诺；
（五）要求参加培训或考试；
（六）限制交易；
（七）上报中国证监会；
（八）本所业务规则规定的其他自律监管措施。
第十条 口头警示，是指以口头形式将有关风险状况或违规事实告知当事人，要求其及时防范、补救或改正的自律监管措施。
第十一条 要求作出解释或说明，是指以口头形式或以发出问询函等书面形式就有关事项要求当事人提供有关证明材料、作出解释或说明的自律监管措施。
第十二条 书面警示，是指以书面形式将有关风险状况或违规事实告知当事人，要求其及时防范、补救或改正的自律监管措施。
书面警示包括发出关注函、监管函和其他函件。
第十三条 要求中介机构或要求聘请中介机构核查并发表意见，是指要求中介机构或要求当事人聘请中介机构核查有关问题、事项并发表意见的自律监管措施。
第十四条 约见谈话，是指要求当事人在指定的时间、地点就有关事项接受问询或训诫，要求其作出说明，督促其澄清事实，采取防范、补救或改正措施的自律监管措施。
第十五条 专项调查，是指就有关事项对当事人进行现场或非现场调查的自律监管措施。
第十六条 要求自查，是指要求当事人对其存在的有关风险状况或违规事实进行自查，并在限期内提交书面报告的自律监管措施。
第十七条 要求整改，是指要求当事人停止并限期改正违规行为，并提交书面整改报告的自律监管措施。
第十八条 要求提交书面承诺，是指就有关事项要求当事人提交在规定时间内为或不为一定行为的书面承诺的自律监管措施。
第十九条 要求参加培训或考试，是指要求当事人参加指定机构组织的专业培训或考试，督促其提高守法意识、提升职业操守和执业能力的自律监管措施。
第二十条 要求或建议更换有关人选，是指要求或建议上市公司更换董事会秘书，会员更换会员代表或会员业务联络人等有关人选的自律监管措施。
第二十一条 撤销任职资格证书，是指依照有关规定撤销上市公司董事会秘书等当事人任职资格证书的自律监管措施。
第二十二条 暂不受理有关当事人出具的文件，是指在一定期限内不受理保荐机构或其保荐代表人、证券服务机构或其相关人员出具的文件的自律监管措施。
第二十三条 暂停受理或办理有关业务，是指在一定期限内不受理或办理会员在本所的部分或全部业务的自律监管措施。
第二十四条 限制交易，是指对当事人出现重大异常交易情况的证券账户限制其交易的自律监管措施。
第二十五条 上报中国证监会，是指在日常监管过程中，将所发现的当事人涉嫌违法违规行为上报中国证监会处理的自律监管措施。
第二节 自律监管措施的实施程序
第二十六条 口头警示的，由实施机构通过电话等口头形式向当事人或当事人的法定代表人、主要负责人或直接责任人等发出。
第二十七条 以口头形式要求作出解释或说明的，由实施机构以电话等口头形式要求当事人在规定的时限内就有关问题提交证明材料或作出解释和说明。
发出问询函的，由实施机构以标题为“问询函”的书面形式要求当事人在规定的时限内就有关问题提交证明材料或作出解释和说明。
第二十八条 发出关注函的，由实施机构以标题为“关注函”的书面形式向当事人发出，并要求当事人在规定的时限内回复。关注函可以同时抄报中国证监会或其有关部门，抄送中国证监会有关派出机构。
发出监管函的，由本所或实施机构以标题为“监管函”的书面形式向当事人发出，并要求当事人在规定的时限内回复。监管函应当同时抄报中国证监会或其有关部门，抄送中国证监会有关派出机构。
第二十九条 要求中介机构或要求聘请中介机构核查并发表意见的，由实施机构向当事人发出书面通知，并要求当事人在规定的时限内回复。书面通知载明需要核查的有关问题、事项以及时限和要求等内容。
第三十条 约见谈话的，实施机构应当向约见对象发出书面通知，告知其谈话的时间、地点、事由和需要提交的材料等内容。
约见谈话应由两名以上本所工作人员参加，并做好谈话记录，必要时可以采取录音等措施。
第三十一条 专项调查的，由实施机构向当事人发出书面通知，告知其调查的方式、时限和需要提交的材料等内容。
第三十二条 要求自查的，由实施机构向当事人发出书面通知，告知其自查的事项、时限和要求等内容。
第三十三条 要求整改的，由实施机构向当事人发出书面通知，告知其整改的事项、时限和要求等内容。该书面通知可以同时抄报中国证监会或其有关部门，抄送中国证监会有关派出机构。
第三十四条 要求提交书面承诺的，由实施机构向当事人发出书面通知，告知其需作出书面承诺的事项和要求等内容。必要时，可以要求当事人公告其书面承诺。
第三十五条 要求参加培训或考试的，由实施机构向当事人发出书面通知，告知其参加培训或考试的种类、时限、地点和要求等内容。
第三十六条 要求或建议更换有关人选的，由本所或实施机构向上市公司董事会秘书、会员代表或会员业务联络人的任职单位发出书面通知，告知其要求或建议更换的有关人选的姓名、职务和具体要求等内容。该书面通知可以同时抄报中国证监会或其有关部门，抄送中国证监会有关派出机构。
有关单位应当自收到书面通知之日起30个工作日内，作出更换有关人选的决定，及时报告本所并按有关规定公告。
第三十七条 撤销任职资格证书的，由本所或实施机构向上市公司董事会秘书及其任职单位发出书面通知，告知其撤销任职资格证书的当事人姓名、撤销任职资格证书的名称等内容。该书面通知可以同时抄报中国证监会或其有关部门，抄送中国证监会有关派出机构。
有关单位应当自收到书面通知之日起30个工作日内，作出解除相关当事人职务的决定，及时报告本所并按有关规定公告。
第三十八条 暂不受理有关当事人出具的文件的，由本所或实施机构向保荐机构或其保荐代表人、证券服务机构或其相关人员发出书面通知，告知其暂不受理有关文件的原因、期限、种类以及恢复受理的条件、时间等内容。该书面通知可以同时抄报中国证监会或其有关部门，抄送中国证监会有关派出机构。
在暂不受理有关当事人出具文件期间，本所或实施机构可以决定是否对由该当事人出具且已经受理的其他文件中止审查。
第三十九条 暂停受理或办理相关业务的，由本所或实施机构向会员发出书面通知，告知其暂停受理或办理相关业务的原因、期限、种类以及恢复受理的条件、时间等内容。该书面通知可以同时抄报中国证监会或其有关部门，抄送中国证监会有关派出机构。
在暂停受理或办理相关业务期间，本所或实施机构可以决定是否对由该当事人申请且已经受理的其他业务中止审查。
第四十条 限制交易的，按照《深圳证券交易所限制交易实施细则》等规定的程序实施。
第四十一条 上报中国证监会的，按照《证券法》和中国证监会规定的程序实施。
第四十二条 拟对当事人采取下列自律监管措施之一的，应经本所法律部门会签后按本所有关程序实施：
（一）拟对会员发出监管函或关注函且同时抄报中国证监会或其有关部门，抄送中国证监会有关派出机构的；
（二）要求或建议更换有关人选的；
（三）撤销任职资格证书的；
（四）暂不受理有关当事人出具的文件的；
（五）暂停受理或办理相关业务的；
（六）对当事人的实体权利构成重大影响的其他自律监管措施。
第三章 纪律处分措施的种类和实施程序
第四十三条 对上市公司及相关信息披露义务人、破产管理人和管理人成员实施的纪律处分措施包括：
（一）通报批评；
（二）公开谴责；
（三）公开认定不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员、董事会秘书；
（四）建议法院更换破产管理人或管理人成员。
第四十四条 对会员及其董事、监事、高级管理人员实施的纪律处分措施包括：
（一）通报批评；
（二）公开谴责；
（三）暂停或限制交易权限；
（四）取消交易权限；
（五）取消会员资格；
（六）报请认定为不适当人选。
第四十五条 通报批评，是指本所在一定范围内或公开地对当事人进行批评的纪律处分措施。
第四十六条 公开谴责，是指本所通过中国证监会指定媒体或采取其他公开方式对当事人进行谴责的纪律处分措施。
第四十七条 公开认定不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员、董事会秘书，是指本所公开认定有关人员不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员、董事会秘书的纪律处分措施。
第四十八条 建议法院更换破产管理人或管理人成员，是指本所建议有关人民法院更换未勤勉尽责的破产管理人或管理人成员的纪律处分措施。
第四十九条 暂停或限制交易权限，是指本所对交易业务发生重大违规行为或存在较为严重风险的会员，在一定期限内暂停或限制其交易单元部分或全部交易权限的纪律处分措施。
第五十条 取消交易权限，是指本所对交易业务发生特别重大违规行为或存在特别严重风险，或交易业务被本所实施暂停或限制交易权限期满后经本所延长期限仍不能消除风险，或被中国证监会撤销有关业务许可的会员，取消其交易单元部分或全部交易权限的纪律处分措施。
第五十一条 取消会员资格，是指本所对发生重大违法违规行为，被中国证监会依法撤销、责令关闭、撤销证券业务许可，或不再具备本所会员资格条件但未按照本所有关规定申请终止会员资格的会员，取消其会员资格的纪律处分措施。
第五十二条 报请认定为不适当人选，是指本所对会员违规行为负有责任的会员董事、监事和高级管理人员，累计三次受到本所纪律处分的，报请中国证监会认定其为不适当人选的纪律处分措施。
第五十三条 实施纪律处分措施的程序，按照《深圳证券交易所纪律处分程序细则》规定的程序进行。
第四章 附 则
第五十四条 当事人对本所或实施机构实施的自律监管措施或纪律处分措施不服，且根据本所业务规则可以申请复核的，可按本所规定的复核程序申请复核。
复核期间该自律监管措施或纪律处分措施不停止执行。
第五十五条 本所依据本所业务规则及相关规定对在本所上市的基金、债券和权证等证券及其衍生品种的发行人及相关信息披露义务人和其他有关当事人实施自律监管措施或纪律处分措施的，参照本细则执行。
第五十六条 本所对从事B股交易业务的境外证券经营机构实施自律监管措施，按照本所《境外证券经营机构B股交易风险管理细则》的相关规定执行。
第五十七条 本细则由本所负责解释。
第五十八条 本细则自发布之日起施行。
民间“私了”现象的法理透视
陈文仓
摘要：“私了”是广泛存在于民间社会的一种纠纷解决机制，这主要归根于民间社会规范的大量存在。在民间社会中，民间社会规范所起的作用，是国家制定法无法替代的，因此出现了法律一元主义和法律多元主义的分歧，二者基于不同的立场对民间社会规范采取了不同的态度。经验表明，国家法和民间社会规范遵循着各自不同的逻辑，民间社会规范的“地方性”特点更为突出，在乡土社会和少数民族地区尤甚。因此，一味对“私了”现象强行打压和限缩是无效的，必须对其进行合理的规制。司法过程便成为合理规制“私了”现象的最佳通道，经由这一通道，国家法和民间社会规范才有可能实现良性互动和重塑，才有可能共同实现法的应然价值。
关键词：“私了”现象 民间社会规范 国家法 司法过程
“私了”是指不经正当程序或官方途径解决纠纷或冲突的一种民间和解行为。“私了”一词是基于官方的立场对民间解纷机制的一种概括性称谓，词义本身就含有强烈的否定性倾向。在正统的官方语汇中，与“私了”一词相当的概念当是“民间调解”。“民间调解”是国家法所赋予民间社会的一种私权自治，而“私了”一词所隐含的前置逻辑则是对现行国家法律的规避甚至逃避。如果采用与现行国家法律所肯认的渠道相一致的解纷机制，则完全没有必要创造“私了”一词。既然“私了”如此不受国家法的欢迎，那么“私了”现象何以频频出现，作为一种社会现象，其得以存在的社会机理是什么，本文即从法社会学的视角对这一问题作一初步分析，以待贾美玉。
(一)决定“私了”现象广泛存在的社会机理
不管人们对“私了”现象待何种态度，“私了”总是一种社会存在，我们就有必要探讨其存在的社会机理。通常的分析结论认为，“私了”是一种落后的、愚昧的纠纷解决机制，是民众法制意识薄弱的表现，是违反现行国家法律的。这一结论也许有其合理之处。但问题在于，如果基于这样的认识对“私了”行为进行无情打压，强行限缩它的生存空间，是否就能一了百了呢？答案是否定的。即使在利用正式司法程序寻求权利救济十分方便的地方，有时人们也宁愿选择“私了”，比如在侵权、交通肇事、偷盗、伤害、集体械斗甚至杀人等事件中，人们选择“私了”的机率还是相当高的。
“私了”作为一种非正规的、存在于民间社会的纠纷解决机制，其所仰赖的社会基础，正是植根于民间社会的民间法或习惯法的存在（为了保持概念的不混乱和讨论的方便，在本文中统称其为民间社会规范）。，①作为成长于西方社会的人类文明成果之一，现代意义上的法治自有其无可比拟的优越性，中国社会的历史传统没有内生出与西方法治相媲美的治国之道，但同时，中国社会超稳定的社会结构的维系自有其独特的奥妙所在，其中民间社会规范的存在即为其中的奥妙之一。诚然，民间社会规范是广泛地存在于每一个民族、每一个国家的不同历史时期的社会调整和控制机制，但对于法治并不发达的中国社会而言，民间社会规范则表现得更为活跃、更为稳定，也更有持久的生命力。这是中国乡土社会和少数民族地区的固有特点。基于此，我们的视角必须从这一历史传统切入。在传统的法概念当中，其所奉行的是严格的国家主义立场，即认为法是由国家制定或认可的，并由国家强制力（军警、法庭、监狱等物质力量）保证实施的社会规范。[1]由于现代民族国家统一行使主权的要求使然，奉行这一立场本无可厚非。但是，当我们回到法的本然意义时，上述立场或许存有值得检讨的地方。法所追求的第一层级的价值目标为自由、秩序、安全和正义。从这一目标出发，我们显然没有必要强行排斥民间社会规范这类存在于民间并且有着深厚历史底蕴的社会调节机制。从实用主义的角度来看，只要能够解决实际问题，只要如此解决并不违背现行宪法、法律、法规、规章和政策，不违背社会公共利益和公序良俗，又何必强行将纠纷或冲突的解决拉回到国家法的轨道上来呢？
民间社会规范是人们在长期的生产生活和相互交往中形成的相对稳定的通行做法，它首先表现为习惯或惯例。何以会形成这样那样的习惯或惯例，是一个非常复杂的问题，不在本文的探讨之列。一项习惯或惯例一旦确立起来，就会形成不易改变的定势，会直接或间接地左右人们的思想和行为。习惯之成为法（当然不是指制定法意义上的法），需要具备几个必要的条件：一定区域的人们共同信守，人们公认的具有有权威的社会组织机构的存在，有合法使用暴力的物质力量的存在或者柔性约束力（纠错机制或矫正机制）的存在。[2]尽管不同历史时期、不同地域的民间社会规范的表现形式大异其趣，但它们都具有共同的目的，即维护该区域共同体中的正常社会秩序，维护最低限度的正义。由此可以说，民间社会规范的存在有其历史的正当性和合法性。按照苏力教授的观点，它符合当时社会条件下的语境。[3]
历史的变迁引致了原有秩序的不断解体和新的秩序的不断重建，但新旧秩序之间必然有着不同程度的继承性，不会象折断一根木棍一样嘎然分离。况且任何历史都是人的历史，人的主体性地位不会被轻易地抹煞。无论是暴风骤雨式的急剧变革，还是和风细雨式的温情改良，人的观念所具有的相对独立性往往有一个时间上的时滞和空间上的差异，不可能同现实历史进程保持同步。法治浪漫主义理想之所以难遂人愿，除了如上因素之外，还有一个马克思主义的常识问题。如果忽略了人们赖以生存的现实物质基础，则一元化的法治社会理想就会遭到挫折。
法律多元主义观点给我们的启示是，[4]民间社会规范应
该有其合理的生存空间。民间社会规范作为一种内生型的本土资源，被创制它们的社群所信仰和遵从。依其处断纠纷和冲突的效力应该得到国家法的肯定和认同，当然国家法的肯认只能在一定限度内实现，政治上的集中统一不可能允许法律上的软弱涣散。
民间社会规范的顽强生命力无时无刻不在提醒我们，一个运转有序的良性法治生态（这是笔者从政治生态中套转过来的一个杜撰词）是多元一体的有机建构，在现代化的法治重塑着民间社会的同时，民间社会也在重塑着现代化的法治。
二、“私了”现象的法理悖论
国家法制的统一性、权威性和严肃性必然要求一切纠纷和冲突的解决和平息必须在国家法的框架内进行，游离或背离其外，势必发生冲突和不适反应。疏而不漏的国家法以种种方式表达着它对一切社会纠纷和冲突的基本态度。被誉为“东方经验”的人民调解制度也不外于国家法的有效掌控之内。[5]因此，“私了”在国家制定法中没有任何地位可言（毕竟“私了”跟民间调解存在着很大的差异），“私了”的实质是对现行国家法律的规避甚至逃避。这是我们基于国家法立场的对“私了”的基本定位。但正如上文所述，“私了”自有其独特的一套规则体系在背后作为它的支持系统。无论“私了”还是“公了”，其所凭依的是两套不同的规则体系。对“私了”的否定实际上就是对民间规则体系的否定。用民间规则修改、置换或者规避、逃避国家规则，就是“私了”行为的性质。由此可以说，“私了”就是民间规则与国家规则之间的博弈（当然不是经典意义上的博弈），是民间规则对国家规则不露声色的挑战。种种案例表明，在这种挑战中民间规则一一败北，至少在表面上都是这样。［6］诚如有学者所言，国家法和民间社会规范分别代表着不同的知识系统。在这两种不同的知识系统中，国家法的强势地位自不待言，而民间社会规范只是被强大的国家法遮蔽下的地方性知识，[7]两者之间始终存在着距离，存在着隔膜。
自清末修律以来，大规模的法律移植在我国就从未停止过。南京国民政府的《六法全书》代表了民国时期法律移植的最高成就（《六法全书》现仍在我国台湾地区施行）。中华人民共和国成立后，法律移植的对象从德、法两国转向以苏联为主（这是一场不成功的移植），80年代改革开放以后，法律移植的对象重又转向与我国同样有着制定法传统的大陆法系国家，兼以英美法系中的美国法律。在长期的法律移植过程中，大量的抄袭、模仿甚至照搬，造成了与中国社会的排斥反应，尤其在广大农村和少数民族地区就更是这样。这种嵌入式的外生型法治现代化之路，无疑是西方中心主义的，很大程度上代表了西方的知识传统，中国乡土社会固有的知识传统遭到了忽视甚至蔑视。现代意义上的法治的确是发端于西方的，成熟于西方的，中华民族的伟大复兴不能不借重于西方先进的法治，这是国家和民族的根本利益和长远利益所在。在此意义上，必须毫不动摇地维护国家法在全国的统一适用。
与此同时，我们不得不考虑法律供给的有效性问题。显然，民间社会的法律需求取决于人们的现实需要。如果一项法律制度离人们的现实需要相差甚远，或者供非所求，人们对待法律的机会主义态度就不可避免。更何况，一项法律制度在实施过程中还会不同程度地存在信息失真问题，更使法律供给的有效性大打折扣。因此，法律制度也同样存在一个“结构调整”的问题。
相反，“私了”所凭依的民间社会规范，是成长于民众之中的，内化于人们心中的一种坚固的信仰。经过长期的演绎，这些规则更加切合人们的实际需要，能够非常有效地解决实际问题。在遇有纠纷或冲突时，人们固有的心理认知模式自然就会在国家法和民间社会规范之间进行相机抉择，选择对已最有利的纠纷或冲突解决方式，以实现自身利益的最大化。在西部少数民族地区，甚至杀人、重伤害等严重违反国家刑事法律的行为，都会寻求“私了”，但“私了”的结果往往却使当事者遭受到双重惩罚（既要伏国家法，还要伏习惯法），有违“罪刑相适应”原则，有违公平正义，但这却是当事者自愿选择的结果，是冒险的代价。
从法条主义的视角来看，刑事案件是不能“私了”的。刑事法律属一个国家的基本法律。严格遵循“罪刑法定”原则，既是对守法公民合法权益的保护，同时也是对犯罪人合法权益的保护。如果容许或放任刑事案件“私了”，会使公民的行为随时处于不确定的境地，社会秩序岂不要大乱。在少数民族地区“私了”刑事案件往往就是“赔命价”、“赔血价”，其他地区也不外乎用金钱赔偿或补偿的方式处理。［8］任其泛滥，将会造成一个不容回避的尖锐的社会问题，即是否有钱人就可以随意杀人、伤人，然后就可以轻松地用钱“摆平”？刑法的威慑力会不会因此而大大地下降？显然，任何社会的主流意识形态和政治权威的固有利益都不会容忍这种糟糕透顶的情况出现。
刑事法律规范的强行性和禁止性，不允许任何人有超越其上的特权。“法律面前人人平等”，是现代法治国家的标志之一，任何违反刑法的行为都要受到国家的追究，无论谁都不例其外。民间社会何以会“私了”刑事案件，原因就在于民间社会规范的逻辑使然。在我看来，民间社会规范（主要是习惯法）允许用金钱赎罪，只要考察一下其盛行的地区就可以明白一二。在生产水平比较低下，物质财富比较匮乏的情况下（当然还会有其他的观念因素），用金钱赎罪比施以“以血还血”式的报复刑要严厉的多，也更具有现实的儆戒意义。②人死不能复生，如果因此而剥夺施害者的生命，以暴制暴，则是劳动力的无谓浪费。再者，法谚有云：“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”，［9］与这条法谚相联系的，是盛行习惯法的地区人们的犯罪观与刑罚观。现代刑法所认为的犯罪与民间社会人们所认为的犯罪必然有着较大的出入。③因此，在一个生死相依的熟人社会里，用通行的办法解决现代刑法所认为的刑事案件，仍然可以保持当事者双方家庭、家族之间的和睦相处。反之，既使经过正式的司法程序了解，双方家庭、家族之间仍会继续寻仇，留下不易消除的隐患，造成社会秩序的不稳定。
国家法和民间社会规范的不同逻辑造成了对待犯罪和刑罚上的不同结果。免受双重处罚是保障人权的重要措施。但于此情景，双重处罚却势所难免，尽管作为国家并不情愿看到而且在尽力避免这种情况的发生。在一些典型案例中，司法者费尽心机尽力在国家法和民间社会规范之间做出衡平，结果很少会做到皆大欢喜。［10］
必须指出的是，在刑事案件的处理中保持国家强有力的干预是必要的，而且是必须的，这是由刑事法律的性质和使命所决定的，④绝不容许用民间社会规范修改、置换或者规避甚至逃避对犯罪者的刑事制裁，若不如此就无法维持整个社会的最低限度的秩序和正义。
三、对“私了”现象的规制选择
作为一项熟人社会中通行的解纷和息讼机制，在肯定“私了”合理性因素的同时，必须看到，正如“私了”一词本身所具有的含义一样，没有什么好名声。在不少“私了”案件中，往往存在着恃强凌弱、强词夺理、混淆视听等等的问题，“私了”似乎成为处于强势地位的当事者的一项特权。正如勒内·达维德所指出的那样：“他们不要什么权利，要的只是和睦相处与和谐。”［11］而这种“和睦”与“和谐”，在不少情况下是以不同程度地牺牲处于弱势地位的当事者的合法利益为代价的。在此意义上，“私了”所付出的社会成本似乎有点得不偿失。就笔者所观察，在刑事案件的“私了”过程中，寻求“私了”的往往是加害者一方，而受害者一方只是被动接受。并且，加害一方常常还要动员所有能够动员起来的社会资源，为自己规避甚至逃避国家法的制裁而机关算尽。当然，“私了”的客观结果却能息事宁人，有根除后患的现实功效。在民间社会规范遵行者的眼里，赔人钱物就等于对他（她）生活其中的社群给了一个交代，一个“说法”，是一种悔罪的表现，因而得到社群的谅解当在情理之中。于此情形，加害一方就以此为由请求司法机关从轻、减轻或者免除处罚。从制定法的角度看，这不妨可以作为量刑的一个酌定情节予以考虑。因此，通行的逻辑就是承认自己犯了罪，但“我”也付出了代价，承受了痛苦，所以赢得国家法的宽大处理合情合理。
司法实践中这样的例子是经常存在的。问题在于司法者（主要是法官）是否具有纯熟的平衡技巧。司法者既不能违背法定职责，又不能完全被民间社会规范牵着鼻子走，他（她）得交替穿行于国家法与民间社会规范之间，既不能枉法（国家法）裁判，又不能不照顾他（她）内心世界里认同或不认同的民间社会规范的势力（我国基层法院的法官基本上都是当地人，认同当地民间社会规范的可能性更大）。由于司法者所处的如上环境加上种种其他社会因素的影响，同样的案件在不同的法院裁判,结果却大不相同的现象在我国并不鲜见。因此，在我国基层司法运作中，司法过程就成为国家法和民间社会规范较量、角力的过程，结果往往就会产出一些模糊的法律产品。［12］国家法就这样被民间社会规范重新塑造，同时，民间社会规范也被国家法重新塑造，两者互动的情形十分明显。不妨这样说，国家利益和民间社群利益之间的冲突在司法过程中被司法者上下其手（不含贬义），巧妙地磨合了，化解了。诚然，在具有制定法传统的我国，司法者并不能创制法律，改变法律，但他们却可以创造性地适用法律。在如何适用法律上，他们拥有很大的自由裁量权。在此意义上，或许司法者可以成为国家法和民间社会规范良性互动的“CPU”，从而司法过程也成为国家法和民间社会规范互相重塑的最佳通道。
在大量的民事纠纷和冲突中，当事者选择“私了”还是“公了”，这是他们应有的和法定的权利，⑤国家法于此保持退隐状态。在民事领域中，“私了”一词只具有中性的含义。当然与国家法所肯认的基层人民调解制度有所不同的是，⑥“私了”实质上指纠纷或冲突双方的自行和解，不需要调解员的从中调停，至多需要一个或数个中人。但实际生活比理论预想要复杂的多，民事纠纷或冲突中的“私了”因纠纷或冲突的性质和规模的不同而有不同的表现形式，不能一概而论。但不管怎样，这类“私了”对于节约司法资源，减轻当事者的讼累，降低维护秩序的社会成本等都不无好处。
注释：
①对民间法或习惯法的概念尚无一致的界定，在此仅取它们作为一种民间社会规范的这一含义。参见田成有：《社会中的民间法与国家法》，载谢晖、陈金钊主持：《民间法（第一卷）》，山东人民出版社2002年版，第1页。
②少数民族地区“赔命价”、“赔血价”的财物数量是相当惊人的，往往会超出加害人家庭的实际承受能力，很多情况下需要整个家族共同负担。我所说的现实儆戒意义即在于此。
③民间社会中所认为的犯罪行为在国家法中不一定定为犯罪，而在国家法中定为犯罪的行为在民间社会中却不见得就被认为是犯罪，这几乎是一个常识。
④刑法不仅是私法的保障法，而且是其他一切法律的保障法。详见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第2页。
⑤行使此项权利要以不违背现行国家法律、法规和政策，以及社会公共利益和公序良俗为前提。行使权利不能妨害第三人的合法权益，也不能妨碍别人正当权利的行使。
⑥基层人民调解制度包括：人民调解委员会的调解，司法助理员的调解，法律服务所的调解和司法调解中心的调节等等，但不包括法院的调解。调解的范围主要有：婚姻家庭纠纷（包括婚姻、继承、赡养、抚养、扶养、其他）、邻居纠纷、房屋宅基地纠纷、债务纠纷、生产纠纷、赔偿及其他。详见翁开心：《认真对待基层人民调解制度》一文，载谢晖、陈金钊主持：《民间法（第一卷）》，山东人民出版社，2002年版，第173页、174页。
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[7][美]吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较透视(A).梁治平.法律的文化解释(C).北京：三联书店，1994.
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