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驰名商标司法认定新问题研究

杨明


　　2009年4月23日，最高人民法院发布法释（2009）3号文件，即《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（本文以下简称驰名商标最新司法解释），于2009年5月1日正式生效。这份酝酿已久的驰名商标司法解释终于在千呼万唤中得以公示天下，同时这也被认为是驰名商标司法认定开始从泛滥回归理性的转折点。新的司法解释出台后，驰名商标的司法认定将发生何种变化，这些变化将对司法实践带来哪些影响，同时，新的司法解释还有哪些没有完善和需要解决的问题？本文拟结合两个驰名商标司法认定的案例对上述问题行逐一研究解答。

一、案例一：红河卷烟厂诉昆明市宜良金象洗涤用品有限公司商标侵权纠纷案

　　２004年5月，红河卷烟厂向昆明市中级人民法院诉称，昆明市宜良金象洗涤用品有限公司（以下简称金象公司）在其生产的洗衣粉外包装显著位置，套用红河卷烟厂注册商标“红河”的特定书写体作为其产品的主要标识，其行为已构成侵权，请求认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标，判令金象公司停止商标侵权，赔偿红河卷烟厂经济损失200万元。
　　红河卷烟厂注册商标“红河”于1989年11月申请注册成功并持续使用至今。经过长期的使用与宣传，“红河”牌香烟在全国社会公众中已经被广为知晓，红河卷烟厂为此提供了“红河”品牌所获荣誉、广告投入、打假经费、上缴税收等大部分的证据予以证明。
　　昆明市中级人民法院一审根据红河卷烟厂的请求及查证的案件事实，认为“红河”商标已经具备了商标法第十四条规定的条件，故判决认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标；金象公司不得为商业目的再行使用红河卷烟厂的“红河”商标，并赔偿红河卷烟厂经济损失10000元。一审判决后，双方均未上诉。
　　本案是适用《商标法》第十三条的典型案例，我们以现在驰名商标最新司法解释的新视角来具体审视这个典型案例的法律适用问题。
　　首先，分析适用驰名商标认定最新司法解释第二条：解释第二条明确规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定： （一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；……”同时，《商标法》第十三条第一款明确规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。 红河卷烟厂的“红河”商标注册于第34类“卷烟”等商品上，而案件中金象公司将“红河”作为商标使用于第3类的“洗衣粉”商品上，红河卷烟厂认为在这两种不相类似的商品上使用“红河”商标的行为是复制、摹仿了其已经在中国注册的驰名商标“红河”，因此请求法院认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标，判令金象公司停止商标侵权并赔偿损失。在这种不相类似的商品上，如果要对红河卷烟厂的“红河”商标予以保护，就必须以认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标为前提，在这里驰名商标的跨类保护得到了最充分的体现。同时应注意，认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标是适用《商标法》第十三条二款的条件之一，完全适用此条，在案件实践中还需考虑是否构成“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”这一要件，对此驰名商标认定新司法解释也做了充分的阐述。
　　其次，我们来分析适用驰名商标认定最新司法解释第九条二款：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”本案中，被告金象公司在其生产的洗衣粉外包装上使用了红河卷烟厂“红河”商标特定书写体的“红河”二字作为其主要标识，这种行为正是利用了红河卷烟厂“红河”商标的市场声誉，从而提高其产品认知度和销售量，其目的是为了获取更多的商业利润，这明显是属于解释中所称的“不正当利用驰名商标的市场声誉”的情况。因此，被告金象公司的行为符合商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情况，原告的“红河”驰名商标应该得到法律的保护。
再次，再看驰名商标认定最新司法解释第八条：“对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。”这是司法解释关于“超级”驰名商标的规定，在这里，我们首先应区分驰名商标与“超级”驰名商标，关于驰名商标，在驰名商标认定最新司法解释第一条中有明确的解释，即“本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”而对于“超级”驰名商标，驰名商标认定最新司法解释第八条认为是“在中国境内为社会公众广为知晓的商标”，两者的区别在于：驰名商标是“为相关公众知晓”，而“超级”驰名商标是“为社会公众广为知晓”，因此衡量的标准就在于被考虑的公众范围，“超级”驰名商标不仅仅是“为相关公众知晓”，而是超出了相关公众的范围为社会公众所知晓，比如我们所熟知的“海尔”、“红塔山”、“五粮液”、“国美电器”等等，根据新的司法解释，这些商标只要提供了“驰名的基本证据，或者被告不持异议的”，人民法院就可以对该商标驰名的事实予以认定，但何为基本证据？笔者认为仍未明确，关于“超级”驰名商标我们将在第三部分详细分析。

二、案例二：广东省汕头市康王精细化工实业有限公司“康王kanwan”等商标认定驰名被撤销案：

　　2006年5月17日，自然人李朝芳注册“中国康王”通用网址及www.kanwan.com.cn网络域名。 2006年5月29日，广东省汕头市康王精细化工实业有限公司（下称汕头康王公司）向安徽省宣城市中级人民法院提起诉讼，认为李朝芳以商业使用为目的注册网络域名，侵犯其第3125776号“康王kanwan”图形组合注册商标权，构成不正当竞争，请求法院判决其“康王kanwan”商标为驰名商标，同时判令被告停止侵权及不正当竞争行为，赔偿相应经济损失。 2006年7月6日，宣城中院开庭审理此案。根据原告方汕头康王公司提供的一系列证据，法院经过调查审理后，认定李朝芳商标侵权及不正当竞争行为成立。同年８月４日，宣城中院作出判决，在认定了汕头公司持有的第3125776号“康王kanwan”商标为驰名商标的同时，亦认定了其另两件注册商标——“kanwan”（注册号3125775）、“康王KANWAN”（注册号1172124）为驰名商标。被告李朝芳未上诉，该判决生效。
　　然而，该判决引起了知识产权专家及社会各界的广泛质疑，并受到与“康王”商标存在利害关系的云南滇虹药业集团股份有限公司（以下简称云南滇虹）的特别关注，后云南滇虹以案外利害关系人的身份，于2006年12月20日向安徽省高级人民法院提出民事再审申请。安徽省高院进行深入细致的调查取证后依法举行了听证会，并随后责令宣城中院重审此案。最后，安徽省宣城市中级人民法院对汕头康王自导自演的 “康王kanwan”“假驰”案作出重审判决，汕头康王之前被认定的三件“驰名商标”被正式撤销。
　　本案是驰名商标新司法解释出台之前比较典型的驰名商标认定制假方式，新的司法解释出台后，我们再来看看，这类案件还能否“披上合法的外衣”。
首先，我们来分析适用驰名商标最新司法解释第三条：“在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查： （一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；

（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。

　　原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。”在该案中，原告汕头康王公司正是以被告李朝芳注册“中国康王”通用网址及www.kanwan.com.cn网络域名与其注册商标相同，李朝芳注册网络域名是以商业使用为目的，侵犯其“康王kanwan”注册商标权为由提起诉讼，根据驰名商标认定的最新司法解释，在此类民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名将不予审查，原因在于李朝芳的不正当竞争行为的成立将不以“康王kanwan”商标驰名为事实根据，最高人民法院知识产权庭负责人针对此条曾作出明确说明：“按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，‘将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的’，构成《商标法》第五十二条第（五）项规定的‘给他人注册商标专用权造成其他损害的’行为，该条规定已对于注册商标的知名度不再作特别要求。”因此，本案中的原告汕头康王公司可以依据普通商标侵权为由维护自己的合法权益，而其“康王kanwan”注册商标是否驰名与侵权事实成立与否也不构成必然联系。

　　据笔者初略统计，在驰名商标认定司法解释出台之前，有六成以上的驰名商标司法认定都是通过这种网络域名侵权的方式得以实现，而此次驰名商标认定司法解释将这类案件的处理标准明确定位，也是希望有效遏制驰名商标司法认定的泛滥现象，通过这种方式，至少能够截断很大一部分驰名商标司法认定的造假源头。其实在驰名商标司法解释颁布的第二天，我们就可以在人民法院的判决中找到司法解释带来的变化，在宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2009）吴知初字第1号民事判决书中，和上述案件相同的案情但人民法院所做的判决却仅仅只是被告停止侵犯原告注册商标专用权的行为，在该判决的判决理由中这样描述：“虽有其提供的相关证据证明‘捷鹰’商标具备驰名商标的基本条件，但人民法院认定驰名商标只是确定侵权的前提条件而非案件的终极目的。即驰名商标的认定严格采用按需认定原则，只有当商标驰名是认定被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为是否成立的法律要件事实时，才有必要认定驰名商标。”这样的判决理由正是印证和遵循了我们一贯提倡的驰名商标的“因需认定”和“事实认定”原则。
　　其次，对于驰名商标最新司法解释第十三条：“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。”本案中，原告汕头公司进行商标维权是假，意指驰名商标认定为实，而司法审判人员的做法更是超出了我们的想象，在宣城中院的第一次判决中，不但认定了汕头公司持有的第3125776号“康王kanwan”涉案商标为驰名商标，同时，亦认定了其另两件注册商标——“kanwan”（注册号3125775）、“康王KANWAN”（注册号1172124）为驰名商标。这一做法不但违背了司法审判原则，同时也使本案中驰名商标认定的终极目的暴露无遗。此次驰名商标认定司法解释明确规定“人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文”，其目的在于一方面适当缓解企业对驰名商标司法认定的单纯追求，另一方面从立法本意上引导社会公众对驰名商标司法认定的正确认识。

三、驰名商标最新司法解释引发的几个新问题和解决方案

1、关于驰名商标认定的考虑因素和认定标准。在涉及驰名商标认定的司法案件中，商标权利人所提供的证据能否证明其商标构成驰名通常都是案件的争议焦点，因此驰名商标认定的考虑因素和认定标准就理所当然地成为了司法实践中法院、商标权利人、案件代理人最关注的热点问题。《商标法》第14条规定了认定驰名商标应当考虑的五项因素，这些因素主要是从原则性方面进行指导，其具体的可参照性并不强，此次驰名商标最新司法解释在这方面有所突破，驰名商标最新司法解释第五条从举证的角度，对于认定驰名商标的具体考虑因素进行了细化规定，但笔者认为，这些规定的可参照性和适用性依然不足以解决司法实践中对驰名商标的衡量标准问题。在司法实践中，商标权利人和案件代理人一般会围绕《商标法》第14条所罗列的五项因素来进行举证，但哪些证据能够充分地证明权利人的商标满足这五项因素的要求，哪些证据的形式又足以让人民法院采信，商标权利人和案件代理人往往无法找到最合适的方法和途径，而司法审判人员在面对众多复杂纷繁的驰名商标证据时，同样也缺乏实用的能够借鉴或者参考的相应规定。同时，驰名商标新司法解释并没有对证据的时间和证据的形式作出具体要求，缺乏了参照的标准，这在一定程度上可能加重商标权利人证明其商标驰名的负担，同时也就可能减轻商标权利人证明其商标驰名的难度，由此将给驰名造假留下了空间。
　　面对上述问题，笔者认为河南省高级人民法院2007年发布的《河南省高院关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见》较好的解决了这一问题。该指导意见中对《商标法》第十四条中各项考虑因素作了较了明确具体的证据要求，比如该指导意见的第十三条：“下列材料可作为证明《商标法》第十四条第（三）项中“商标的宣传工作的持续时间、程度和地理范围”的证据：（一）该商标宣传所采用的宣传方式（电视、报纸、网站、户外、展会、冠名比赛等）的证据；（二）宣传的起止时间、持续时间、地域范围以及广告投放量的有关材料；（三）广告发布合同书、各区域、各种媒体广告分布的分析报告及有关近三年广告投入的分类审计报告；（四）电视广告时段监控材料；（五）户外广告、报刊、展会、冠名比赛等宣传中广告的照片、主办单位出具的原始凭证，刊登的报刊等；（六）网络宣传的内容，有关网络信息点击、评论、报道的公证材料。”可以很明显地看到，上述规定对商标权利人和案件代理人来说，可以很清晰地把握为证明商标宣传工作所需要收集的证据以及证据的提供方式，同时，对任何一个司法审判人员而言，上述要求都将为其考虑商标驰名的因素提供明确的参考标准。

2、关于驰名认定不写入判决书主文的问题。驰名商标司法解释第十三条规定:“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；……”规定此条的目的在于缓解企业对驰名商标司法认定的单纯片面追求，但笔者认为这样的规定无法起到实质性的效果。在近一两年的有关于驰名商标认定的判决中，人民法院一般都不会在判决主文中写明“判决某某商标为驰名商标”，但是，在判决书论述部分仍然存在“本院认定原告注册号为某某某的某某商标为驰名商标”或者“本院将原告注册号为某某某的某某商标为驰名商标作为一个事实予以认定”之类的表述，而企业拿到有如此表述的判决书已经能够完全满足其驰名认定的目的，随之而来的就是大肆的广告宣扬和领取政府的奖励。要真正从司法角度尽量地避免企业单纯追求驰名商标认定这一问题，笔者认为司法解释可以增加商标权利人不得以此开展广告宣传的规定。

3、关于“超级”驰名商标的规定与适用问题。驰名商标新司法解释第八条的目的在于减轻“超级”驰名商标权利人的举证责任，“超级”驰名商标的定义是在中国境内为社会公众广为知晓的商标，但是我们同时注意到，根据此条的规定和衡量标准，这些“超级”驰名商标所使用的商品或服务一般都是与人民生活息息相关的产品，而一些较为专业、与人民生活关系不大的行业品牌，尽管它可能在行业内拥有极高的知名度和影响力，但它仍然无法构成“超级”驰名商标，无法享受“超级”驰名商标的待遇；另外，此条规定“超级”驰名商标只要提供了驰名的基本证据的，人民法院就可以对该商标驰名的事实予以认定，但对于何种基本证据却未作具体的解释和规定，该商标之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的证据是否属于“驰名的基本证据”？笔者注意到驰名商标司法解释第七条规定了“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。”可见，司法解释对笔者所述的之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的情况已经有另行规定，因此司法解释第八条中“驰名的基本证据”不应包含之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的情况，这种“驰名的基本证据”还是应由权利人参照《商标法》第十四条和驰名商标认定司法解释第五条的标准来提供相应证据材料，至于具体证据材料的简繁程度，只能由法官在具体审判进行掌握。

4、关于以未注册驰名商标为由对抗商标侵权诉讼。驰名商标司法解释第六条规定：“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。”这是司法解释首次对未注册驰名商标作出相应规定，我们来分析一下此解释的适用性问题。如果一家企业的商标能够达到驰名的程度，而它尚处于未注册状态，通常只有两种可能：一是该商标在注册过程中受到了阻碍，这种阻碍可能是来自多方面的，比如商标本身缺乏显著性而被驳回，比如陷入了漫长的异议、异议复审、商标行政诉讼程序中；二是该企业的知识产权保护意识过于淡漠，以至于自身的王牌商标都会被他人抢先注册。在第一种情况下，如果商标实际使用的企业自身无法将其注册成功，商标局当然也不会让他人在同样的商品以相同的商标注册成功，自然就不可能出现“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉”的情况了。因此司法解释的主要目的应该在于解决第二种情况，即企业的驰名商标被他人抢注，笔者认为，解决商标被抢注的问题最适用的法律规定应该是《商标法》第31条,即“申请商标……不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，这条规定能够很好地解决商标抢注问题，而不需要以驰名认定为条件。试想如果企业的商标被他人抢注，企业还需要证明其商标在被抢注之前已经构成了中国驰名商标，其难度可想而知。同时，上述司法解释只是简单的规定“应该对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任”，但证据的时间性问题、证据的充分度问题均未提及，这无疑更增加了企业胜诉和法院适用此解释的难度。所以，笔者认为驰名商标司法解释第六条只是简单地扩大了人民法院认定驰名商标的案件适用范围，但其现实适用性将非常之低。

5、关于驰名商标司法认定的制假造假。应该说，此次驰名商标最新司法解释重要目的就是杜绝驰名商标司法认定的制假造假，而解释的具体规定也必将震慑和杜绝很大一部分还想依靠驰名商标司法认定来获取利益的群体，但同时仍有一部分人在暗自庆幸，因为驰名商标司法认定仍有寻租的空间，比如设计一个个体工商户，然后跨类使用商标权利人注册商标的案件就十分容易获得驰名认定。笔者认为，单独地限定驰名商标司法认定的适用范围尚不足以截断司法认定制假造假的源头，如果加上对案件当时人和证据进行严格的审查制度或将起到更好的效果。比如针对案件当事人是否存在真正的争议的情况，人民法院应该着重审查被告的主体情况、侵权行为的情况、其主观恶意、目的动机情况以及对抗诉讼的表现情况等等；在证据的审查方面，可以发挥人民法院主动调查搜集证据的权力，对当事人之间无争议的，也可以责令其提供有关证据或者主动收集有关证据，以严格的核实身份和事实的真实性。
　　当然，驰名商标司法认定的制假造假是一个复杂性的综合问题，单独从立法和司法层面上不足以从根本上解决。驰名商标的认定还与各地政府的政策向导、市场经济的广告效应等因素有着密不可分的关系，只有社会各界均以正确的态度来认识和对待驰名商标，才能从根本上规范驰名商标的司法认定问题。

杨明 四川泽坤律师事务所 QQ：57400415

不必严格区分法条竞合与想象竞合
大竞合论之提倡

关键词: 法条竞合；想象竞合；罪刑相适应；大竞合论；从一重处罚
内容提要: 理论上的“特别法绝对优先派”认为，对于特别关系的法条竞合必须捍卫“特别法优于普通法”原则，而想象竞合的适用原则是“从一重处断”，故主张严格区分法条竞合与想象竞合；殊不知，构成要件间的关系是归入法条竞合还是想象竞合，最终都是为了寻求一个合理的犯罪宣告与刑罚；我国不存在类似国外刑法中所公认的具有减轻根据的特别法条，故无需严格区分法条竞合与想象竞合，而应提倡一种大竞合论，只要构成要件间存在“竞合”关系，从一重处罚即可；大竞合论不仅有助于实现罪刑相适应原则，而且有助于处理所谓罪名之间的界限问题，还有助于克服所谓的立法缺陷。


　一、目的困惑症：区分法条竞合与想象竞合的目的追问

　 “在我国刑法学中，犯罪竞合论的很多问题并未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。”{1}其中，“法条竞合理论是刑法理论中最为混乱的理论之一”。{2}“在想象竞合的讨论中，最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分。”{3}有学者坦率地承认，“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准，是刑法理论尚未完全解决的问题。”{4}个别学者甚至直言不讳地指出，“许多学者投入大量精力，试图对这一问题做出令人满意的解答，至今未能如愿。关于如何区分二者的争论之激烈、观点之多样，在刑法学王国中蔚为大观。不断推出的观点学说一方面繁荣了刑法学理论，另一方面也让相关理论与司法实务陷入了混乱。相同的犯罪情形，一些人视为法条竞合，另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异，已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻，也伤及刑事司法的权威。”{5}例如，关于招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系，有学者认为是法条竞合，有学者却认为系想象竞合，但无论是法条竞合论者，还是想象竞合论者，都不能容忍对于冒充“党和国家高级领导人”骗取数亿元财物的行为仅以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑（招摇撞骗罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑），于是，即便是法条竞合论者也承认这种情况下应适用“重法优于轻法”原则，从而与奉行“从一重处断”原则的想象竞合论者殊途同归，最终均以诈骗罪定罪最重可判处无期徒刑。

　 笔者注意到，无论是“特别法优于普通法”原则的坚决捍卫者，还是主张即便是在特别关系法条竞合的场合也允许补充适用“重法优于轻法”原则的学者，都坚持严格区分法条竞合与想象竞合，因为两者的适用原则截然不同：法条竞合适用原则是“特别法优于普通法”（就特别关系的法条竞合而言），而想象竞合的适用原则是“从一重处断”；但是，主张可以补充适用“重法优于轻法”原则的学者，为了忠于《刑法》第233条、234条、235条、266条及第397条后段“本法另有规定的，依照规定”，总是有意无意地将一行为所触犯的数罪名间的关系解读为想象竞合，从而“名正言顺”地适用“重法优于轻法”，如将招摇撞骗罪与诈骗罪、妨害公务罪与故意伤害罪等均理解为想象竞合关系。

　 综观林林总总的竞合论观点，实质性分歧仅在于两点：一是在所谓特别关系的法条竞合场合，当特别法轻于普通法时，是绝对坚持适用“特别法优于普通法”原则，还是允许补充适用“重法优于轻法”？例如保险诈骗罪与诈骗罪、医疗事故罪与过失致人死亡。二是由于立法尤其是司法解释的规定，导致本来法定刑相对较重的特别法条的定罪起点数额反而远远高于普通诈骗罪（如诈骗罪定罪起点数额为三千元，而特殊诈骗罪的定罪数额起点通常是五千元、一万元乃至十万元），当特别诈骗行为的数额未达特殊诈骗罪定罪起点标准但达到了普通诈骗罪定罪标准时，能否转而适用普通诈骗罪定罪处刑？其实，还有一个被大家所忽视的问题：不但特殊诈骗罪数额起点通常远高于诈骗罪，而且由于“水涨船高”导致数额巨大、数额特别巨大的数额相应地也远高于诈骗罪，那么未达特殊诈骗罪数额巨大但达到了诈骗罪数额巨大，或者未达特殊诈骗罪数额特别巨大但达到了诈骗罪数额特别巨大，能否以诈骗罪定罪处罚？

　 仅为了解决上述争议，刑法学界投入了如此之多的精力和资源研究法条竞合与想象竞合的区分标准、法条竞合的类型划分以及法条竞合的适用原则，应该说，这在其他国家是极为罕见的。{6}为适应建设“低碳社会”的要求，我们必须转换思维。“方向比努力重要”。我们应该思考，严格区分法条竞合与想象竞合，划分法条竞合的类型，以及确定法条竞合的适用原则，最终目的是为了什么？其实说到底，“竞合问题所关心的是在寻求一个适度的犯罪宣告及刑罚，换句话说，是在寻找一个合乎比例原则的评价方式。评价行为，不是越多越好，也不是越少越好，而是合乎目的性的考量为最好……一行为侵害一法益而触犯数罪名，不应双重评价，否则是评价过剩。相反的，行为侵害数法益，或是行为人为数行为，则应为双重评价，否则属于评价不足。”{7}若承认定罪量刑的目的，就在于对违法性及有责性事实进行全面评价，从而宣告一个罪刑相适应的刑罚，我们还有必要纠缠于法条竞合与想象竞合的严格区分么？

　 笔者认为，中国式的竞合论主要应解决以下问题：①在特别关系的法条竞合场合，若特别法明显轻于普通法，应否绝对坚守“特别法优于普通法”而拒绝“重法优于轻法”原则的补充适用？②在数额未达司法解释所规定的特别法定罪起点而超过了普通法数额起点时，能否以普通法定罪处罚？③在数额同时达到了特别法与普通法数额标准，但按照普通法处刑可能更重时，能否以普通法定罪处罚？④刑法分则五个条文中的“本法另有规定的，依照规定”是表明了特别法优于普通法的法条竞合适用原则，抑或是一种明示的补充关系的规定，还是根本就属一种随意立法而可视而不见的规定？⑤刑法分则构成要件（罪名）间存在大量的竞合现象，是必须归入法条竞合与想象竞合中的一种，从而严格适用相关原则，抑或应当承认一种大竞合概念（包括法条竞合与想象竞合，不包括实质竞合即数罪并罚的情形），除特殊情形外，一概适用重法优于轻法原则处理？

　 二、竞合的前提：构成要件（犯罪）间多为竞合关系而非互斥关系

　 “所谓竞合，德文是konkurrenz，是竞争的意思。因此，不管是实质竞合、想象竞合或法条竞合，如果没有两个以上的该当犯罪构成要件，就不会有所谓的竞争与竞合。”{8}行为人实施一个行为，无论如何难以同时符合盗窃罪与强奸罪的构成要件，因而盗窃罪与强奸罪之间永远无法“竞合”，这说明成立法条竞合与想象竞合之前提的“一个行为”，必须能成为所竞合的数罪名构成要件的共同要素，所竞合的构成要件间必须具有一定的共通性。为此，我们必须探讨刑法分则中的构成要件之间的关系。

　 德国学者贝林提出了排他、中立与特别三种关系。{9}另一位德国学者库拉克在分析可能产生法条竞合的各种情况之后，发现阐述法条竞合问题，根本上应从构成要件对于评价课题的规范关系着手，认为唯有分析出构成要件彼此的关系，才能对法条竞合概念加以厘清，为此提出构成要件间可能存在异质、同一、包摄、交叉四种关系。{10}

　 我国台湾地区学者柯耀程教授指出构成要件间可能存在三种关系：异质关系、交集关系与内涵关系。具体言之，如果构成要件彼此所规定的核心要件（行为要件）有所不同，且行为要件中的单元要素完全互异，则所产生之构成要件关系，必然为异质关系，简单地说，构成要件中，作为评价客体的行为要素完全不同者，其彼此间必然属于异质关系。例如杀人与窃盗，伪造文书与强奸，其中杀人行为与窃盗行为、伪造文书与强奸行为的内容，完全不同，所形成之构成要件，在本质上，全然互异。从而，如有数异质关系之构成要件被该当时，则必定具有数个行为存在，其所产生之竞合关系，应为实质竞合（即应数罪并罚）。在不同的构成要件类型中，一个构成要件所含的行为要件的内涵，亦可以在其他构成要件行为内涵中，发现共同的行为要素，虽然行为型态有所差异，然而行为要素的单元概念却具有重叠的情况，此时构成要件彼此间，乃形成交集关系。例如，抢夺与窃盗。在构成要件的体系中，多数的构成要件关系，属于此种交集关系。诸如伤害行为与强盗行为，或伤害行为与剥夺他人行动自由行为，甚而与毁损行为，在“暴力的使用”的概念下，亦属交集关系。此外，在构成要件中，亦有评价客体的规定相同，但行为的客观情状不同者，其所形成的关系，仍旧应为交集关系，如基于义愤杀人与生母杀婴间之关系，其重叠部分为基本的杀人行为，所不同者，则在行为情状的差异。此种交集关系，势必无由以一行为同时该当，故亦无从成立假性竞合（即法条竞合）问题，所判断者，仅在该当哪一个构成要件问题而已。一个构成要件所规定的内容，必然成为另一个构成要件内容的一部分，亦即一构成要件系包含在另一个构成要件之中，而形成所谓“内含关系”。内含关系的，在同一评价客体的前提下，必定仅发生在以下三种情况：①构成要件对于评价客体作升层的规定，例如伤害→重伤害→杀人的规定，此种升层构成要件具有行为及法益侵害的升层关系，低阶的构成要件内容必然包含于高阶构成要件之中，否则将产生高阶构成要件“未遂”认定的难题。②加重结果规定之于基本构成要件。③非独立变体构成要件与基本构成要件之关系，如加重窃盗罪与普通窃盗罪，激于义愤杀人之构成要件与普通杀人罪之构成要件，略诱罪之构成要件与剥夺他人行动自由罪之构成要件。总之，构成要件彼此间如立于“异质关系”或“交集关系”时，必然不生“假性竞合”（即法条竞合）问题，而仅能依情况适用“实质竞合”或“想象竞合”；反之，如构成要件彼此间，系立于“内含关系”，则方有“假性竞合”的可能性存在。{11}

　 认为处于异质关系的构成要件间不可能形成法条竞合和想象竞合，可能略显武断。例如，杀人罪与盗窃罪构成要件间虽然通常“井水不犯河水”，但假定行为人明知救生丸对于心脏病人的意义而故意盗走救生丸，致他人心脏病发作时无药可救而死亡的，显然，盗走救生丸（假定救生丸价值不菲）的行为同时符合了盗窃罪与故意杀人罪的构成要件，同样，假如有意毁坏他人救生丸的，则会同时符合故意毁坏财物罪与杀人罪构成要件。之所以杀人罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪之间可能形成竞合，原因在于只要具有类型性地致人死亡危险性的行为，都可谓杀人行为，而盗窃、毁坏救生丸的行为也能致人死亡，故而“行为”成为了构成要件间的共通性要素。至于所谓处于交集关系的构成要件间更是可能形成竞合。例如，抢劫罪与伤害罪，杀害尊亲属罪与激愤杀人罪，完全可能形成竞合，至于应归入法条竞合还是想象竞合，则是另外要讨论的问题。

　 我国学者张明楷教授认为，刑法规定的具体犯罪类型之间的关系（并非均为法条竞合关系）主要存在如下情形：①排他关系（或对立关系、异质关系）。即肯定行为成立甲罪，就必然否定行为成立乙罪；反之亦然。如盗窃与侵占。②同一关系。符合甲罪构成要件的行为，必然同时符合乙罪的构成要件；反之亦然。显然，这意味着两个法条规定的犯罪类型完全相同，因而一般不可能存在于同一刑法体系内，但可能存在于国际刑法中。③中立关系。即肯定行为成立甲罪时，既可能肯定也可能否定行为成立乙罪。换言之，两个犯罪类型原本不同，但既不是对立关系，也不是并存关系，二者的联系取决于案件事实。如故意毁坏财物罪与故意伤害罪、盗窃罪与故意杀人罪的关系。④交叉关系。即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型，但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型；反之亦然。如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪与非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪的关系。⑤特别关系。肯定行为成立此罪，就必然肯定行为同时成立彼罪。如合同诈骗罪与诈骗罪的关系。⑥补充关系。为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素，或者少于、低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。如《日本刑法》第110条与第108条及第109条所规定的放火罪，我国《刑法》第153条走私普通货物、物品罪与走私特殊对象的犯罪。{12}

　 笔者认为，构成要件间可能存在异质关系、对立关系、中立关系、交叉关系、包容关系。

　 所谓异质关系，不仅法益根本不同，而且行为也不可能成为共通性要素。例如，盗窃罪与强奸罪，不可能实施一个行为而同时符合两罪的构成要件形成法条竞合或者想象竞合。存在异质关系的法条是极少数。或许有人会想到非法拘禁罪与盗窃罪之间也属于异质关系，但是，假如行为人将在孤岛上生活的、仅依赖一叶孤舟往返于孤岛与大陆之间的人的孤舟盗走，导致“鲁滨逊”被困于孤岛上数月（最后被人搭救），不可否认，盗窃孤舟的行为同时符合了盗窃罪与非法拘禁罪的构成要件。所以，我们不应轻易得出某两个犯罪构成要件之间系异质关系而永远无法竞合的结论。

　 所谓对立关系，是指构成要件间处于非此即彼、非彼即此的关系。例如，盗窃与侵占，侵害他人占有下的财物只能成立盗窃罪（将盗窃罪看作是兜底性的取得罪），而不可能成立侵占罪，相反，侵害自己占有或脱离占有下的财物的，只能成立侵占罪，而不可能成立盗窃罪。 又如，基于他人的“自愿”取得财物的，只能是诈骗罪，而不可能是盗窃罪，因为不能认为被害人交付财物既是“自愿”的又是不“自愿”的，被害人既有处分意思又没有处分意思。也就是说，处分行为（意思）的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键性要素，所以盗窃罪与诈骗罪之间不可能存在竞合关系。{13}有学者指出，《刑法》第151条、152条与第347条规定了各种走私罪，第153条规定：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……。”该规定属于明示的补充规定。只要走私行为符合第151条、152条与第347条的规定，就不得依照第153条论处，而且不以符合第153条的偷逃应缴税额为前提。{14}该学者把走私普通货物、物品罪法条与特殊对象的走私罪法条看作是补充关系。笔者认为，应该理解为一种对立关系。因为第151条、152条与第347条规制的对象分别是武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、黄金、白银、其他贵重金属{15}、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品等，属于国家禁止进出口的物品，不存在偷逃应缴税额的问题，而第153条走私普通货物、物品罪的对象是国家限制进出口、依法缴纳关税即可进出口的货物、物品，一种货物、物品不可能既属于禁止进出口又属于限制进出口，或者既属于应缴纳关税又属于不应缴纳关税的货物、物品，故走私普通货物、物品罪与特殊对象的走私罪之间是一种对立关系。

　 所谓中立关系，是指构成要件间既不呈现非此即彼的对立关系，也非毫无关系的异质状态，而是呈现出一种“平行线”状态，但通过某个特殊的行为能够“激活”两个构成要件而发生交汇、竞合，这种竞合通常应归入想象竞合。例如，盗窃罪与故意杀人罪由于保护的法益迥异，通常不会“交汇”，但盗窃心脏病人价值不菲的救生丸致其死亡的则同时触犯了盗窃罪与故意杀人罪。又如，故意毁坏财物罪与杀人罪通常也毫无干系，但故意毁坏他人的救生丸致人死亡，以及朝站在古董前的人开枪既导致人死亡，又致人古董严重毁坏的，则无疑同时符合了故意毁坏财物罪与故意杀人罪构成要件。再如，非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪本来也“老死不相往来”，但当行为人侵入医院的计算机信息系统后篡改病人的处方致病人死亡的，显然也同时触犯了非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪而形成想象竞合。

　 所谓交叉关系，是指一个犯罪构成要件的一部分会成为另一个犯罪构成要件的一部分。例如，招摇撞骗罪构成要件中骗取财物的部分会成为诈骗罪构成要件的一部分，从而发生竞合，是法条竞合还是想象竞合并不是重要的问题，最终都是从一重处罚。又如，交通肇事罪构成要件中致人死亡部分会成为过失致人死亡罪构成要件的一部分而产生竞合，理论上囿于第233条“本法另有规定的，依照规定”，认为只能以所谓的全面法、整体法或者复杂法交通肇事罪定罪处罚。再如，理论通说认为盗伐林木罪、盗窃枪支、危险物质罪与盗窃罪之间是一种特别法与普通法的法条竞合关系。其实，盗窃罪作为一种财产罪，为了与故意毁坏财物罪以及不可罚的使用盗窃相区分，“非法占有目的”（包括排除意思与利用意思）是盗窃罪必须具备的不成文的构成要件要素。但盗伐林木罪保护的主要法益是具有生态功能的林木资源，即便行为人出于报复的目的将他人所有的林木全部伐倒而不取走的，虽没有利用的意思而缺乏非法占有的目的，但因为已经侵害盗伐林木罪所保护的主要法益，而能成立盗伐林木罪的既遂。另外，派出所民警出于陷害的目的将派出所所长所保管的枪支偷出后加以隐匿，或者单位职工出于报复领导的目的将本单位的放射性仪器偷出后丢弃在河里，由于已经侵害了盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪所要保护的主要法益—公共安全，故也成立盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪的既遂。这说明，盗伐林木罪、盗窃枪支罪与盗窃危险物质罪不仅具有取得型犯罪构成要件的功能，还包括了毁弃型犯罪构成要件的功效（因为通说认为隐匿是毁坏财物的一种情形）。所以，盗窃罪与盗伐林木罪、盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪等特殊类型的盗窃罪之间也只是一种交叉关系，而不是后述的包容关系（特别关系）。还如，理论上可能认为，故意毁坏财物罪与故意损毁文物罪构成要件间也是一种特别关系的法条竞合。其实，由于故意损毁文物罪旨在保护文物的完整性，虽然隐匿可以成为故意毁坏财物罪的一种表现形式，但隐匿文物而不损毁的， 不可能构成故意损毁文物罪，所以故意损毁文物罪与故意毁坏财物罪之间也只是一种交叉关系。

　 所谓包容关系，是指A罪构成要件（比如包括a、 b、 c三个要素）是B罪构成要件（比如包括a、 b、 c、d、e五个要素）的一部分，触犯A罪构成要件的，必然触犯B罪的构成要件。理论上公认金融诈骗罪（信用证诈骗罪构成要件表述中并没有要求“数额较大”，其与诈骗罪之间或许只是一种交叉关系）、合同诈骗罪、骗取出口退税罪与诈骗罪构成要件间是一种包容关系的法条竞合，因为行为符合上述特殊诈骗罪构成要件的，也同时符合了诈骗罪构成要件。

　 理论上关于法条竞合与想象竞合的区分以及法条竞合的适用原则，难点就在包容关系的处理上。一派认为，包容关系的构成要件间属于特别关系的法条竞合，必须捍卫“特别法优于普通法”的“铁则”，坚决摒弃“功利主义”的“重法优于轻法”的适用原则；即便特别法条法定刑轻于普通法，也只能以特别法条定罪处罚，数额未达特别法条定罪起点标准，即使远超过普通法条的定罪起点数额，也只能宣告无罪。{16}另一派主张，在特别关系的法条竞合的场合，虽然原则上应坚持特别法优于普通法的原则，但导致适用的结果明显罪刑不相适应时，允许补充适用“重法优于轻法”原则；在未达特别法条定罪数额标准但达到了普通法条标准时，可以而且应该转而适用普通法条定罪处罚；{17}为绕过“本法另有规定的，依照规定”的限制，很多时候可以将行为所触犯的数罪名构成要件间的关系看成是想象竞合而不是法条竞合，从而“理直气壮”地“从一重处罚”，以实现罪刑相适应。{18}

　 三、人为复杂化：眼花缭乱的法条竞合类型辨正

　 虽然各国刑法理论普遍承认法条竞合（德国通常称法条单一），但关于法条竞合如何分类，即包括哪些类型，则可为五花八门，令人有眼花缭乱之感。我们不要忘了，对概念进行类型化研究的目的是为了更好地适用，不应为了显示自己很“学术”，而“直接故意”地“把简单的问题复杂化”，让实务部门望而生畏、无所适从。

　 国外刑法理论通常将法条竞合分为特别关系、补充关系、吸收关系及择一关系四种类型。所谓特别关系，是指相竞合的两个以上的法条之间存在一般法和特别法的关系的场合。这种场合下，适用相当于特别法的法条。特别关系的基本特征是，某个法条（特别法条）在另一法条（普通法条）规定的基础上增加了特别要素。“在特别关系的场合，存在从属关系这种逻辑上的依存关系。因为符合特别犯罪的构成要件的所有行为，都必然同时符合一般犯罪的构成要件，但反过来就不妥当了。”{19}国外理论和判例公认的特别关系罪名有：保护责任人遗弃罪与遗弃罪，杀人尊亲属罪、谋杀罪、义愤杀人罪、同意杀人罪、生母杀婴罪与普通杀人罪，业务过失致死罪与过失致死罪，公司法上的特别背信罪与背信罪，业务侵占罪与普通侵占罪，特殊暴行罪与暴行罪，特殊盗窃罪与盗窃罪等。{20}