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企业破产与破产操作律师实务

张生贵


一、破产的概念：
　　破产一词源于拉丁语，意思为失败，但失败不能与破产划等号，法律意义上的破产有其严格的规定，是指在债务人不能清偿债务的情况下，作出某种宣告，并依法对其财产进行清理、分配或和解的行为，这里所说的不能清偿的含义是指四种情况：1、债务人出现资不抵债的状态；2、债务人没有其他替代办法偿还债务；3、对于全部到期债务不能清偿；4、不能清偿的债务不仅限于金钱债务，也包括实物。
从破产的定义看，破产不仅适用于法人，还可以适用于社团组织，财团组织，在西方还可适用于自然人，我国目前没有关于自然人破产的规定。
二、企业（公司）破产：
　　企业破产就是指企业由于经营环境、经营体制、政策技术、管理等多方面的原因出现资不抵债的状态，从而作出宣告，并依法对其财产进行清理分配或者同债权人和解的法律行为。
　　企业破产是企业退出市场或“死亡”的一种重要方式，但不是唯一的方式，企业退市还有其他方式，如因接管、兼并或其它诸如违反法律法规被责令撤销、主管部门依照规定决定解散、企业公司章程规定的经营期限届满自然解体等原因。还有如独资企业投资人死亡后无继受者、矿产业因资源开采完毕使公司使命终结，传统产业被新兴产业替代导致旧产业退市，还有因重大自然灾害、社会变革等因素引起企业消亡。
　　与企业破产相关的另一法律概念是倒产，由于企业的破产对社会经济发展的一定的负面效应，所以在发达国家为弥补破产制度的不足，或者防止破产的发生，出现了倒产制度，倒产的原因与破产类似，企业倒产有可能进入破产程序，但倒产并非破产，有可能在政府的扶持下避免破产，可见，倒产包括破产，但不等于破产，法律上处理倒产的制度有两个方面，一是企业再建恢复为目的的和解与重整；二是以企业解体和清算为目的的破产制度。
三、市场经济条件下企业破产的客观性：
1、企业资源配置关系中包含破产机制：市场经济是以市场为主要配置资源手段的经济形式，由于市场资源配置缩小了企业生产自主性，市场决定企业的生产质量，企业通过市场才能实现价值，这一矛盾的存在本身就表明市场会不断地淘汰那些不符合市场经济的资源，以此达到市场平衡。
2、市场运行过程必然存在企业消亡机制：
市场运行过程是一个充满竞争的过程，由于市场绝对支配和决定了资源的配置，各个企业公司为使能够取得市场对其拥有的资源份额的认可，便促成企业的竞争，在竞争中总会有落伍或被淘汰的，于是就会出现两个方面的后果：一是有一部分企业破产，使大部分企业从得到警觉；二是劳动者失业，使劳动者处于危机中，整个市场不断地出现或循环这两个过程，市场不断靠牺牲落伍者来促进社会发展和换取更多的生产力进步，这是市场运行机制的本质。
3、企业产权形式包含了破产因素：
企业以相对独立的主体身份进入市场参与竞争，为避免财产风险，往往在经营管理方面，企业不断地增加自身的能力，提高效益，以避免陷入破产境地，在维护企业财产利益方面，当企业处于债权人地位时，就会坚决要求资不抵债的企业还债，以减少给债权企业带来更大损失，在产权主体方面，企业产权的效益和市场经济条件下的竞争所获得利益是一致的。站在竞争胜利者的角度，经营管理中的资不抵债的企业是应当进入破产程序的，如果竞争中失败的企业和竞争中胜利的企业在市场经济中得到同样的待遇，即成败与否都存在，就会失去市场经济进提高效率的作用，而且侵害了大多数产权主体的意志和利益，影响效益好的企业的积极性。
四、走出企业破产的误区：
　　破产与所有制的关系：
　　一个很长的历史时期内，人们总是把破产与所有制性质联系起来看待，把破产视为私有制甚至是资本主义的派生现象和特有现象，认为与社会主义制度绝对无缘，事实上，只要存在市场和商品交换，就必然存在退市和入市现象，破产现象永远产权和市场相职系，出现破产和建立相应的破产制度是市场经济的必然要求。
　　企业破产会造成资源浪费：
　　破产从局部看是一种损失，但从全局看是效益，一个企业破产，员工失去原有工作，这说明企业已经失去存在的价值，只有尽快地将原有物质资源配置到更需要的环节，才能发挥其应有的作用，因此，从全局看一个企业的破产只是法人地位的丧失，而这个企业拥有的物质资源和人力资源会被转移到市场更需要的地方，这部分资源将在全社会范围内得到更为合理的配置和使用，这是企业的贡献。对于长期亏损的企业，唯有通过破产才能实现资源重组，没有破产就很难建立起竞争的微观基础和宏观管理体系。
只要达限就破产：
　　和解制度和重整制度均可防止企业破产，公司重整的目的是要清偿公司债务并维持公司事业的继续和谋求复兴机会，在公司破产制度中，正是通过公司重整制度使那些濒临破产但又有重整希望的公司得到挽救，从而走上复兴之路，体现了破不还债使债务人有机会重振旗鼓再建更生的良性促进作用。和破产制度相比，重整制度在保证债权人得到公平合理的清偿前提下，给债务人以生存发展机会，从而在维持经济秩序稳定的避免社会动荡的情况下达到实行破产所希望达到的一切良性结果。公司重整制度的优越性，克服了破产和解制度消极因素的不良影响和副作用，适应企业需求，特别是西方发达国家的经济立法中得到了广泛的关注和突出反映。








青海省西宁市人民政府


西宁市实施青海省建筑市场管理条例办法
西宁市人民政府


第一章 总 则
第一条 为了加强建筑市场管理，维护建筑市场正常秩序，促进建筑业的发展，根据《青海省建筑市场管理条例》的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事建筑工程勘察、设计、施工（含建筑装饰，下同）、建筑构配件和非标准设备加工及其发包、承包、中介服务等建筑活动的单位和个人，均应遵守本办法。
第三条 建筑活动应当遵守公正平等、公平竞争、诚实信用和有序的原则。
第四条 市建设行政部门负责全市建筑市场的管理工作。
各级计划、工商、环保、劳动、技术监督等部门，按照各自的职责范围，配合做好建筑市场的监督管理工作。
第五条 凡在本市行政区域内新建、改建、扩建的建设项目；均应到市建设行政部门统一报建。
第六条 建设项目按投资额实行分级审批和管理：
（一）投资总额在50万元以上2000万元以下的民用建筑和非生产性项目、5000万元以下的一般工业项目、7000万元以下的市政、公用、交通等建设项目由市建设行政部门审批和监督管理；
（二）50万元以下的建设项目由区（县）建设行政部门审批并监督管理；
（三）200万元以下的建设项目其工程质量和安全由区（县）建设行政部门负责监督。

第二章 资质管理
第七条 凡从事建设工程勘察、设计、施工、工程总承包、建筑构配件生产、建设监理、建设工程质量检测以及国家和我省规定应实行资质管理的其它建筑活动的单位和个人，必须向市建设行政部门申请办理资质审核或审批手续。
取得资质证书的单位和个人，应当按核定的范围经营。
第八条 建设单位的建设项目管理机构必须按本办法第六条规定的限额到相应的建设行政部门办理建设项目管理资质审批手续，并领取资质证书。未取得资质证书的，应委托具有相应资质的监理单位对建设项目实施监理。
第九条 外埠勘察、设计、施工、工程总承包、设备销售、建设监理等单位来本市承揽业务，须持资质证书和所在地建设行政部门出具的介绍信，到市建设行政部门办理有关手续并缴纳管理费。

第三章 发包和承包管理
第十条 建设项目立项后，建设单位应向市建设行政部门报建。报建应具备下列条件：
（一）建设工程立项文件；
（二）建设工程规划许可证；
（三）征地、拆迁和“三通一平”基本完成；
（四）有能满足工程进度需要的建设资金。
第十一条 建设单位发包建设工程应采取公开招标或邀请招标方式。
确因工程特殊要求需要议标的，由建设单位提出申请，经建设行政部门审查批准后，可以进行议标。
抢险抗灾、科学实验、保密等特殊工程，经市人民政府批准，可不实行招标。
第十二条 建设单位发包建设工程，可以按工程的勘察、设计、施工三个阶段实行分阶段招标，也可以合并招标，但不得将能够独立承包的工程肢解后发包、招标。
建设工程的设备采购和建设工程监理应当实行招标。
第十三条 建设工程招标发包、招标工作应在建设行政部门的监督管理下，由建设单位或其代理人主持。
第十四条 建设工程招标文件须由取得建设项目管理资质的建设单位或具有相应资质的中介服务机构编制，报市建设行政部门审定。
第十五条 公开招标或邀请招标的开标，应当按照批准的招标文件规定的有关条款公开举行；当众公布评标、定标办法，启封投标标函，公布标函的主要内容和报价，公布标底；由评标小组根据评标、定标办法，综合报价、施工方案、技术和设备状况以及工作业绩和企业信誉等因素，
择优选择中标单位。
第十六条 参加建设工程投标的单位和个人不得串通报价，抬高或压低报价和采取非法手段排挤竞争对手。建设单位或其代理人不得向参加投标的单位或个人泄漏标底。
第十七条 工程勘察、设计发包应具备下列条件：
（一）项目的可行性研究报告已经批准或立项；
（二）具有工程勘察、设计所需要的基础资料。
第十八条 工程施工发包应具备下列条件：
（一）初步设计及概算已经批准；
（二）工程项目已列入年度建设计划；
（三）建设资金落实；
（四）有建设用地许可证和规划许可证，拆迁符合工程进度要求。
第十九条 承包单位承包的建设工程应当自行组织完成。具有总承包资质的单位可以向具有相应资质的承包单位发包工程，分包单位不得转包。
第二十条 建设工程开工前，建设单位必须到市建设行政部门申请领取施工许可证。
第二十一条 申请领取施工许可证必须具备下列条件：
（一）已领取建设工程中标通知书；
（二）已办理建设工程质量监督手续；
（三）已办理施工合同审查和鉴证手续；
（四）已预交工程档案保证金；
（五）已按规定办理规划、环保、人防、消防等有关手续。
第二十二条 建设单位凭施工许可证方可办理施工用水、城市道路开挖以及城市给排水入网的手续。
第二十三条 任何单位和个人不得非法干预建设工程的发包、承包和招标、投标工作。

第四章 价造管理
第二十四条 建设工程造价按国家和省有关工程概算、预算、费用和工期定额以及计价办法统一管理。
专业专用建设工程造价，按国务院有关部门制定的专业建设工程概算、预算、费用定额以及计价办法执行。
第二十五条 市建设行政部门根据国家和省建设行政部门的有关规定和建筑材料价格以及人工、机械费用的变化情况，及时测算和调整西宁地区建设工程价格预测系数、价格结算系数以及编制建设工程预算定额西宁地区单位估价表。
第二十六条 建设工程的设计和施工阶段，应当分阶段编制设计概算、施工图预算文件；建设工程竣工后，施工单位应根据工程竣工图及经济技术资料等编制工程决算文件。
第二十七条 建设工程概算的调整，应由市建设行政部门审查，并征得同级计划等有关部门的同意后，方可执行。
第二十八条 建设工程竣工后，承发包双方应按有关规定及时办理结算手续，不得拖欠工程价款。
建设工程可以实行分等核价，优质优价。
第二十九条 凡从事工程概预算、定额的人员必须持有建设行政部门统一颁布的专业资格证书。无专业资格证书者不得编制工程概预算、工程结算和工程标底。

第五章 合同管理
第三十条 从事建筑活动发包、承包和中介服务的，应遵循等价有偿、诚实信用、平等互利、协商一致的原则，依法签订合同。
第三十一条 建设工程合同价款必须以工程中标价为准，不得任意压低、抬高或附加不合理的条件。
第三十二条 建设工程合同签订后，合同文本必须报相应的建设行政部门审查，由市工商行政部门进行鉴证。

第六章 中介服务管理
第三十三条 建设工程实行建设监理制度。下列工程项目应当实行建设监理；
（一）国家、省、市重点建设项目；
（二）重要的民用建设工程项目和各类开发区、住宅小区；
（三）使用外资的建设项目；
（四）建设单位未取得相应资质证书的项目。
其他建设项目的监理，由建设单位自行决定。
第三十四条 未取得建设项目管理资质的建设单位在建设项目实施过程中，根据工程具体情况委托一个或几个具有相应资质的监理单位对其进行监理，也可由建设行政部门指定具有相应资质的监理单位进行监理。
第三十五条 建设监理单位对监理行为承担法律责任，应严格履行监理合同，尽职尽责，为委托方保守秘密。
第三十六条 建设单位应当在实施建设监理前，将监理人员被授权限及监理内容，书面通知承包方。
第三十七条 招标工程的标底编制，应当委托具有相应资质的单位承担，标底不得泄漏。

第七章 质量管理
第三十八条 建设行政部门对其审批范围内的建设工程质量进行监督管理。
建设单位在工程开工前必须办理质量监督手续。工程竣工后必须由建设行政部门核定质量等级；对质量合格的，发给《建设工程质量等级证书》，未经核定质量等级或者经核定为不合格的产品，不得进行工程结算和投入使用。
分包工程质量不合格的，由总包单位负责。
第三十九条 承包工程必须保证工程质量，用于工程的建筑材料、建筑工业产品和设备，必须符合产品质量标准和设计要求。施工单位不得偷工减料或使用劣质建筑材料、建筑工业产品和设备。
第四十条 建设工程实行质量保修制度。承包方应当在规定期限内对建筑产品进行保修，其费用由责任方承担。工程保修的质量应当经市建设行政部门认可。

第八章 初步设计与竣工验收管理
第四十一条 工程投资额在1000万元以上的民用建筑或非生产性项目；3000万元以上的一般工业、市政和公用等项目均应进行两阶段设计，并由建设项目的上级行政部门进行初审后，报建设行政部门审批。
建设工程一阶段设计由建设单位自行审查，并报上一级行政部门备案。
第四十二条 建设工程初步设计审批，应具备下列条件：
（一）建设工程已批准立项；
（二）具有土地规划行政部门批准的选址意见书；
（三）具有相应资质的勘察设计单位编制的初步设计文件和工程概算。
第四十三条 建设工程竣工必须进行验收，未经验收不得交付使用。建设单位擅自使用的，所发生的工程质量等问题由建设单位负责。
第四十四条 国家和地方政府投资建设的重点工程项目竣工，由相应的建设行政部门主持验收，其他工程竣工验收由建设单位主持，并报相应的建设行政部门备案。
建设工程竣工后，建设单位必须提供完整、准确的技术资料和有关文件，报上一级行政部门审查备案，技术资料未经验收，不得进行工程验收。

第九章 工程档案管理
第四十五条 建设工程的档案资料，应按照统一管理的原则，确保其完整、准确和有效利用。
第四十六条 建设工程项目在建设过程中，建设、工程总承包、勘察设计、施工等单位应在各自的职责范围内搞好建设项目文件资料的形成、积累、整理、归档和保管工作。属于建设单位归档范围的档案资料，有关单位应按时整理并移交建设单位。
第四十七条 建设工程实行档案保证金制度。
建设工程报建时，建设单位必须向市建设行政部门交纳该工程投资额1－3％的工程档案保证金。
建设工程竣工后，建设单位应按规定移交完整、准确的工程档案资料，经市建设行政部门审查合格后，返还所交纳的工程档案保证金。

第十章 安全生产管理
第四十八条 建筑活动实行建筑安全生产管理制度。
建筑工程安全生产管理应当坚持安全第一、预防为主的方针。
第四十九条 建筑工程设计应当符合建筑安全规程和技术规范，保证工程的安全性能，并在设计中采取相应的措施，保障施工人员的安全和健康。
第五十条 涉及主体和承重结构变动的装饰装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质的设计单位提出设计方案。没有设计方案的，不得施工。
第五十一条 对专业性较强的工程项目，应当根据建设工程的特点编制专项安全施工组织设计，并制定相应的安全技术措施。
第五十二条 施工单位应当遵守有关安全生产的法律、法规和施工现场技术规范，采取措施，消除隐患，预防火灾和其他事故。
对毗邻施工现场的建筑物、构筑物或由于特殊作业对周围环境可能造成损害的，施工单位应当采取安全防护措施，所需费用由建设单位负担。
第五十三条 建设单位应当向施工单位提供与施工现场相关的地下管线资料。施工单位应当采取措施加以保护，所需费用由建设单位负担。
第五十四条 施工单位应遵守国家有关环境保护和安全卫生等方面的法律、法规，采取措施控制施工现场的各种粉尘、废气、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染危害。
第五十五条 施工现场安全由工程总承包单位负责。分包单位应当向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场安全生产的管理。
第五十六条 施工单位应当建立健全劳动安全卫生教育培训制度，加强对职工建筑安全的教育和培训。未经安全教育、培训的人员，不得上岗作业。
第五十七条 任何单位和个人在施工过程中，应当遵守安全技术规范和操作规程，不得违章指挥或者违章作业。

第十一章 罚 则
第五十八条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由市建设行政部门视情节轻重给予警告、通报批评、责令改正，可并处10000元以上100000元以下的罚款：
（一）未报建或未领取施工许可证而擅自开工的；
（二）向不具备相应资质条件的单位发包建设工程的；
（三）应当招标而不进行招标、或者在招标中弄虚作假的；
（四）泄露标底的；
（五）将能够独立承包的工程肢解后发包、招标的；
（六）应当实行监理而不实行监理的；
（七）工程开工前未办理质量监督手续的；
（八）其他扰乱建筑市场秩序的行为。
第五十九条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由市建设行政部门依照《青海省建筑市场管理条例》的规定给予警告、通报批评、没收非法所得、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书，并可按工程总造价的1￣2％处以罚款：
（一）未办理资质审查手续或者未取得相应的资质证书而从事建筑活动的；
（二）超出资质证书规定的经营范围从事建筑活动的；
（三）转包建设工程的；
（四）不按标准进行勘察、设计、施工、质量监督检测，造成重大损失的；
（五）工程质量不合格的；
（六）伪造、涂改、出租、出借、转让资质证书或设计图签的；
（七）参加投标的单位或个人串通作弊，抬高或压低标价，采取不正当手段竞争的；
（八）使用未核定质量等级或质量不合格的建筑产品和设备的。
第六十条 违反本办法规定，有下列行为之一的；由市建设行政部门视其情节轻重处以违法所得三倍以下（但最高不超过30000元）的罚款；没收违法所得的，处以10000元以下的罚款；
（一）建设工程二阶段设计未报审查的；
（二）建设工程竣工后，未按规定验收的；
（三）工程监理单位擅自转让监理业务的；
（四）建设单位拒不移交工程档案资料、拒不补充完整工程档案资料或作虚假材料的；
（五）拒绝接受安全管理与监督，发生重大安全事故不按规定及时向有关部门报告或隐瞒事故的；
第六十一条 违反本办法第九条规定的，由市建设行政部门视情节轻重给予警告、通报批评、没收非法所得、责令改正，并对勘察设计、施工、工程总承包的承发包双方分别处以建设工程总造价5％的罚款；对设备采购、建设监理的承发包双方分别处以非法收入一倍以下的罚款。
第六十二条 建设行政部门工作人员、建筑市场管理人员，以及参与建筑市场管理的其他人员，在建筑市场交易或者监督管理中玩忽职守、以权谋私、行贿受贿、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门根据情节轻重给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
拒绝、阻碍建设行政部门工作人员或建筑市场管理人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
第六十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定申请复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
复议或诉讼期间，原行政处罚决定不停止执行，法律另有规定的除外。

第十二章 附 则
第六十四条 西宁市人民政府过去发布的建筑市场管理方面的规定如有与本办法相抵触的，以本办法为准。
第六十五条 本办法应用中的具体问题由西宁市建设局负责解释。
第六十六条 本办法自发布之日起施行。



1997年3月19日