司法机关在诉讼中的回避
杨涛
司法机关在诉讼中应否回避的问题，在我国三大诉讼法均未提及，、〈〈民事诉讼法〉〉、〈〈行政诉讼法〉〉只有审判人员、检察人员、侦查人员及法院院长、检察长、公安机关负责人回避的规定，对于法院、检察院、公安机关在诉讼中的回避却未作任何规定。仅1998年9月2日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”这不能不说是诉讼法上的一种缺陷。
从现代组织的性质与功能上分析，任何组织一经形成，便集合了组织成员的意志代表了组织成员的利益，同时，该组织还具有相对独立于组织成员的自身的意志反映与利益诉求。并且，每一个组织总是有特定的人员或机构加以领导，代表组织意志行事。在民法中，有法人的概念，并由法定代表人参加诉讼；在刑法中，有单位作为犯罪的主体，其主要负责人要对单位犯罪承担相应的刑事责任。法院、检察院、公安机关在履行职能时是公权力机关，是公法人，由院长、检察长、局长领导，在国家机关体系中相对独立、经费单独核算，有其独立的政治与经济利益的诉求。在民事领域，当他们民事主体进入市场后，独立的经济利益更为明显。
而现代回避制度渊源于自然正义的原理“任何人都不能做自己案件的法官”，因为与案件的当事人或与案件有复写关系的人审理案件无法消除人们对于他们审理案件公正性、中立性的怀疑，而只有回避才能体现程序正义。当司法机关及其主要领导或负责人是案件的当事人或与本案有利害关系时，司法机关独立的利益诉求及在主要领导或负责人领导下的机制如何让人们去消除这种合理的怀疑呢？因此，回避制度必须要涉及司法机关回避的的问题。
这种回在笔者看来，要涉及以下三个方面：
一是司法机关是本案的当事人或与本案有利害关系或其他关系可能影响公正处理案件的，当事人有权要求其回避。这里这些组织其实与自然人并无差异，因为它们都有自己的独立利益与诉求。如法院是民事案件的原告、被告或第三人，检察院、公安局是刑事案件的被害人；又如在刑事诉讼中，公安机关或检察院、法院曾与当事人有民事纠纷等等；这些情形下，司法机关都不应审理案件或进行侦查、起诉等司法活动。
二是司法机关的主要领导或负责人是本案的当事人或与本案有利害关系时，当事人有权要求其所在的司法机关回避。因为这些人有实际控制和潜在影响该组织和组织成员的能力，仅仅要求其本人回避是远远不能消除人们对于司法机关办案公正性、中立性的怀疑。
三、是司法机关的成员因为公务行为涉及诉讼时，当事人也有权要求成员所在的司法机关回避。因为公务行为与组织之间有着天然的联系，司法机关处于自身的政治、经济利益可能会作出不利于公正的的趋向。如某法院法官的涉嫌滥用职权罪，如由该法院审理，法院或出于对痛恨该法官破坏法院声誉的考虑，畸重判刑，或出于防止在上级法院及有关机关的考核落后等等因素，畸轻处理甚至宣告无罪。
在涉及司法机关回避的案件中，不仅该司法机关不能参加案件的办理，而且该司法机关管辖下的机关也不能参加案件的办理。此类案件应由该司法机关的上级机关办理或由该司法机关的平级的其他司法机关办理。
通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
邮编：３４１０００
E—mail:tao1991@163.net tao9928@tom.com
达州市市县政府重大行政决策程序规定
四川省达州市人民政府
达州市市县政府重大行政决策程序规定
第53号
《达州市市县政府重大行政决策程序规定》已经2009年6月26日达州市人民政府第108次常务会议审议通过，现予发布，自2009年8月1日起施行。
市长：何健（章）
二○○九年七月一日
达州市市县政府重大行政决策程序规定
第一章 总 则
第一条 为了规范和监督政府重大行政决策行为，促进依法决策、科学决策和民主决策，减少决策失误，提高决策质量，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《加强市县政府依法行政的决定》等有关规定，结合达州实际，制订本规定。
第二条 市、县、区人民政府（以下简称市县政府）的重大行政决策程序，适用本规定。
突发事件应对决策程序，适用《中华人民共和国突发事件应对法》等有关法律、法规、规章的规定。
行政规范性文件的制定程序，适用《达州市行政规范性文件制定办法》（市政府令第49号）的规定。
人事任免、行政问责不适用本规定。
第三条 重大行政决策事项实行行政首长负责制。以政府常务会议或全体会议决定形式体现政府意志，行政首长代表本级政府对重大行政事项行使决策权。
政府分管领导、政府秘书长（办公室主任）协助政府行政首长行使决策权。政府法制部门应当履行政府重大行政决策的合法性审查职责，决策咨询机构应当提供有关专业咨询服务。
市县政府应当建立健全重大行政决策咨询机制，完善重大行政决策的智力和信息支持系统。
第二章 重大行政决策范围
第四条 本规定所称的重大行政决策是指市县政府作出的涉及本地区经济社会发展全局，与人民群众切身利益密切相关的下列重大行政决策事项：
（一）编制国民经济和社会发展中长期规划、年度计划；
（二）编制财政预算、重大财政资金安排；
（三）制定或者调整各类总体规划、重要的区域规划和专业规划；
（四）决定政府重大投资项目和重大国有资产处置；
（五）制定土地管理、资源开发利用、招商引资、劳动就业、社会保障、文化卫生、食品药品、科技教育、安全生产、生态环境保护、住房保障、城市建设、人口和计划生育、交通管理等方面的重大政策措施；
（六）制定或者调整政府定价或指导价；
（七）制定行政管理体制改革的重大措施；
（八）作出重大行政执法决定及重要奖惩；
（九）政府工作部门的设立、撤并和职能调整；
（十）贯彻上级人民政府及同级党委、人大重要决议、决定和工作部署的意见；
（十一）下一级政府及其所属工作部门向本级政府报送的重要请示事项；需要报告上一级政府或者提请同级党委、人民代表大会及其常务委员会审议的重大事项；
（十二）政府工作报告；
（十三）与本级政府签订的重大行政、民事合同；
（十四）需要政府决策的其他重大事项。
重大行政决策的具体事项和量化标准，由相关职能部门在前款规定的范围内拟定，报同级人民政府确定。
第三章 一般规定
第五条 市县政府重大行政决策建议的提出和决策事项的确定，应当遵循下列规定：
（一）人大代表、政协委员通过建议议案、提案方式提出的重大行政决策建议，政府所属工作部门、下一级人民政府、公民、法人或者其他组织提出的重大行政决策建议，经政府秘书长（办公室主任）审核，报政府行政首长确定后，进入决策程序；
（二）政府分管领导、政府秘书长提出的重大行政决策建议，报政府行政首长确定后，进入决策程序；
（三）政府行政首长提出的重大行政决策建议，直接进入决策程序；
（四）贯彻落实上级人民政府、同级党委或者人民代表大会及其常务委员会作出的有关决定、决议的实施意见，由政府行政首长确定后直接进入决策程序。
第六条 重大行政决策建议进入决策程序后，由政府行政首长根据所属部门法定职责确定决策事项承办单位。特殊情况下，也可由政府行政首长指定承办单位。
第七条 重大行政决策承办单位应当对政府重大行政决策事项开展调查研究工作，全面、准确掌握决策所需信息。
调查研究的内容应当包括决策事项的现状、必要性、可行性、成本效益分析以及决策风险评估等。
调查研究工作完成后，决策承办单位应当拟定决策方案（草案）。需要对多个方案作比较研究的决策事项，应当拟定两个以上可供选择的决策备选方案（草案）。
第八条 涉及本地经济社会发展且专业性较强的重大行政决策事项，决策承办单位在形成决策方案（草案）前，应当组织3名以上专家对决策方案（草案）的必要性和可行性进行论证，并形成专家论证意见。
决策承办单位应当根据决策事项的内容和复杂程度，从相关领域选择专家，保证参加论证的专家的权威性、广泛性和代表性。
决策承办单位应当对专家论证意见进行归纳整理，形成专家论证报告。专家论证报告应当作为政府决策的重要依据。
第九条 市县政府应当建立重大行政决策协调机制。
决策承办单位在重大行政决策方案（草案）报送市县政府前，应当与重大行政决策事项涉及的有关部门协调，达成一致意见。
第十条 决策承办单位将重大行政决策方案（草案）提请政府常务会议或全体会议讨论时，应当报送下列材料：
（一）决策方案（草案）及说明；
（二）有关法律、法规、规章和政策依据；
（三）有关单位和社会公众的意见综合材料及采纳情况；
（四）涉及重大行政决策事项的其他材料。
召开了听证会或经过专家论证的，还应当报送听证报告和专家论证报告。
第十一条 政府常务会议或全体会议在审议重大行政决策方案（草案）时，应遵循以下程序：
（一）决策承办单位主要负责人就决策方案（草案）作说明；
（二）政府法制部门主要负责人就决策方案（草案）的合法性审查论证作说明；
（三）与决策方案（草案）有关的会议列席人员发表意见；
（四）会议组成人员发表审议意见；
（五）政府行政首长或其委托的会议主持人发表决策意见。
第十二条 政府常务会议或全体会议讨论重大行政决策方案(草案)，应当记录会议讨论情况及决定，形成会议纪要。
第十三条 重大决策事项议事记录须列明会议名称、会议主持人、正式与会人员、会议记录人员、会议通知提前送达时限、应到会人数比例。
第十四条 市县政府重大行政决策需要报同级党委或者上级行政机关批准的，按有关规定办理。
市县政府重大行政决策依法应当提请同级人民代表大会及其常务委员会审议决定的，依照法定程序办理。
第十五条 重大行政决策作出后，决策机关应当在作出决定之日起二十日内，通过新闻媒体向社会公布决策结果。但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。
第十六条 对涉及面广，属于探索性的重大行政决策事项，应当决定在一定范围内先行试点，经实践检验可行后再推广实施。
第四章 公开征求意见和听证
第十七条 制定与群众切身利益密切相关的公共政策，决策承办单位应当向社会公开征求意见。
第十八条 征求意见的渠道：
（一）通过召开各类会议进行收集；
（二）通过群众来信、来访进行收集；
（三）通过新闻媒体及政府门户网站等进行收集；
（四）通过发送意见函的形式进行收集。
第十九条 重大行政决策事项承办单位应当根据公开征求的合理意见和建议，对需决策的事项进一步修改、完善，形成决策事项方案（草案）及说明。
第二十条 政府重大行政决策有下列情形之一的，应当召开听证会：
（一）对编制城市总体规划、近期建设规划、控制性详细规划、土地利用总体规划或道路交通规划等专项规划方案经公示有较大争议的；
（二）对依法批准的城市总体规划、近期建设规划、控制性详细规划等需作重大变更和修改的；
（三）拟定或者修改农村集体土地征收补偿标准；
（四）拟定或者修改拆迁安置政策；
（五）调整居民生活用自来水价格（含污水处理费）、居民生活用电价格、居民生活用管道燃气价格、城市生活垃圾处理费、城市公共客运基准票价（含公共汽车、出租车、轮渡运价）等公共事业价格收费标准；
（六）可能对生态环境、城市功能造成重大影响的政府投资项目的立项；
（七）对环境可能造成重大影响或可能严重影响项目所在地居民生活环境质量的建设项目的环境影响评价；
（八）制定与公共安全直接有关、人民群众普遍关注的重大行政措施；
（九）法律、法规、规章规定应当进行听证或市县政府认为有必要听证的其他决策事项。
前款所列应当举行听证的事项,决策承办单位为决策听证机关。涉及多个单位承办的，政府法制部门为听证机关。
听证机关应当在听证会后形成听证报告，作为政府决策的重要依据。
第二十一条 听证机关应当根据听证事项的性质、复杂程度及影响，科学合理地遴选听证代表，确定、分配听证代表名额。
第二十二条 听证机关应在听证会举行10日前，书面告知听证代表拟作出行政决策的内容、理由、依据和背景资料，或提供相关资料供听证代表查阅。
听证机关应当将听证代表名单及联系方式在前款规定的时间内向社会公布。
第二十三条 除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，听证应当公开举行，并确保听证代表对有关事实和法律问题进行平等、充分的质证和辩论。
听证代表意见的采纳情况及其理由应当以书面形式告知听证代表，并以适当形式向社会公布。
第二十四条 法律、法规、规章和政策性文件对听证事项及听证程序另有规定的，从其规定。
第五章 合法性审查
第二十五条 重大行政决策作出之前，决策承办单位应当在下列时段提交政府法制部门进行合法性审查：
（一）重大行政决策方案（草案）经充分协调之后；
（二）重大行政决策方案（草案）在提请政府常务会议或者全体会议审议之前；
未经合法性审查或经合法性审查不合法的重大行政决策方案（草案），政府常务会议或者全体会议不予审议。
第二十六条 对重大行政决策方案（草案）进行合法性审查时，决策承办单位和其他有关单位应当积极协助政府法制部门，按要求及时转送或提交本规定第十条所列材料，并对其真实性、有效性、完整性负责。
政府法制部门认为需要补充材料的，决策承办单位应当在3日内补齐；情况紧急的，应当在政府法制部门指定的时间内提交。
第二十七条 政府法制部门对重大行政决策进行合法性审查时，可以开展下列工作：
（一）到有关部门和单位进行调查研究，必要时可到外地学习考察；
（二）收集有关资料；
（三）召集政府法律顾问团会议进行法律咨询或者论证；
（四）通过座谈会、论证会、协调会、听证会、公开征求意见等形式广泛听取社会各界的意见和建议；
重大行政决策合法性审查过程中的座谈会、论证会、协调会、听证会，由政府法制部门负责人召集和主持，并根据重大行政决策涉及的范围确定会议规模和参会单位。
政府法制部门对重大行政决策进行合法性审查，应当提出合法性审查意见，报同级人民政府。
第二十八条 合法性审查意见应当包括以下内容：
（一）有关法律、法规、规章和政策依据；
（二）重大行政决策在合法性、合理性方面的基本分析及结论；
（三）对重大行政决策合法性、合理性存在问题的解决建议和意见；
（四）认为有必要向同级人民政府提出的其他问题。
政府法制部门的合法性审查意见，只供政府内部和来文单位使用，有关单位和个人不得对外泄露。
第六章 集体讨论
第二十九条 市县政府常务会议或全体会议研究决定重大行政决策事项时，须有过半数政府领导成员到会方可举行，分管该项工作的政府领导必须到会。
第三十条 市县政府讨论重大行政决策事项方案（草案），由行政首长或者由其委托的政府领导主持。会议应当安排足够的时间对方案（草案）进行充分讨论。
制定与群众切身利益密切相关的公共政策，应按照《达州市人民政府常务会议公民旁听（试行）办法》落实公民旁听制度。
第三十一条 会议主持人应当根据会议讨论情况，作出通过、不予通过、修改或者再次审议的决定。
会议主持人的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的，应当说明理由。
会议审议重大行政决策方案（草案），在会议记录中应当对不同意见特别载明。
第七章 行政决策施行
第三十二条 重大行政决策作出后，政府办公室应当及时对政府重大行政决策的施行进行工作任务和责任分解，明确决策执行单位和工作要求、工作时限等。
第三十三条 决策执行单位应当根据政府重大行政决策的具体要求，制定决策执行方案，明确主管领导责任、具体承办机构和责任人，全面、及时、正确地贯彻执行政府重大行政决策，确保决策执行的质量和进度，不得拒不执行、不完全执行、推诿执行、拖延执行。
第三十四条 政府分管领导应当经常了解决策执行单位落实政府重大行政决策的有关情况，及时协调解决执行过程中出现的问题；涉及多位政府分管领导且问题复杂的，可以提请政府行政首长召开专题会议，研究解决存在的问题，完善落实决策的措施。
第三十五条 政府督查室负责政府重大行政决策执行情况的检查、督促、考核等工作，应当采取跟踪检查、督促催办等方式，了解和掌握决策执行的情况、进度和存在的问题，并及时向政府报告。
决策执行单位发现政府重大行政决策所依赖的客观条件发生变化或者因不可抗力导致决策目标部分或者全部不能实现的，应当及时向政府报告。政府应当认真研究，并根据实际情况经政府常务会议或全体会议作出继续执行、停止执行、暂缓执行或者修改决策的决定。
第八章 决策实施情况后评价
第三十六条 市县政府应当建立政府重大行政决策实施情况后评价制度。
本规定所称决策实施情况后评价是依据一定的标准和程序，对重大行政决策在施行过程中，运用科学、系统、规范的评价方法，对决策执行后的效果作出的综合评定，并由此决定决策的延续、扩大、调整或终结的活动。
第三十七条 决策实施情况后评价工作应当遵循独立、客观、公正、科学的原则。
第三十八条 市县政府作出的重大行政决策实施后，应当通过抽样检查、跟踪调查、评估等方式，及时发现并纠正决策存在的问题，减少决策失误造成的损失。
第三十九条 市县政府办公室是决策实施情况后评价工作的组织实施机构，决策执行单位具体负责决策后评价工作。
第四十条 决策实施情况后评价围绕以下内容开展：
（一）决策的实施结果与决策制定目的是否符合；
（二）决策实施的成本、效益分析；
（三）决策带来的负面因素；
（四）决策实施在实施对象中的接受程度；
（五）决策实施带来的近期效益和长远影响；
（六）主要经验、教训、措施和建议等。
第四十一条 决策实施情况后评价应形成完整的决策评价报告，按程序报政府行政首长审定后，通过政府常务会议或全体会议形式形成对决策继续实施、推广、调整或废止的决定。
第九章 决策责任追究
第四十二条 决策责任追究应当坚持实事求是、有错必纠，过责相当、教育与惩戒相结合和谁决策、谁负责的原则。
第四十三条 追究决策责任应当根据过错情节、损害后果和影响大小以及干部管理权限，按照下列方式追究：
（一）责令作出检查；
（二）通报批评；
（三）调离现岗，或者停职；
（四）给予警告、记过或者记大过的行政处分；
（五）给予降级、撤职或者开除的行政处分。
第四十四条 重大行政决策违反本规定，有下列行为之一的，依照《行政机关公务员处分条例》第十九条第（一）项的规定，对负有领导责任的公务员给予处分：
（一）应当听证而未听证作出决策的；
（二）未经合法性审查作出决策的；
（三）未经集体讨论作出决策的。
第四十五条 重大行政决策有下列行为之一，导致决策失误的，应当依照《行政机关公务员处分条例》第二十条的规定，对直接责任人员给予处分：
（一）超越法定职权实施决策的；
（二）明知决策错误，而未及时采取措施加以纠正的；
（三）对应当由自己作出决策而推诿或者拖延作出决策的；
（四）其他违反规定作出决策的。
第四十六条 重大行政决策有下列行为之一的，应当从重处理：
（一）出现两次以上应当追究决策责任情形的；
（二） 干扰、阻碍或者不配合对其决策过错行为进行调查的；
（三）对控告人、检举人或者追究决策责任承办人进行打击报复的；
（四）其他应当从重处理的。
第四十七条 有关责任人主动纠正错误，且未造成损失或者不良影响的，可以从轻、减轻或者免予追究重大行政决策责任。
第四十八条 参与重大行政决策事项审议的人员，违反保密规定，泄露未定或决定不对外公开的事项、会议讨论情况的，依照《中华人民共和国保守国家秘密法》等有关规定追究责任。
第四十九条 决策执行机构拒绝、拖延执行政府决策，导致决策不能全面、及时、正确实施的，由上级行政机关、任免机关或者监察部门依照《行政机关公务员处分条例》的规定，给予直接责任人员和相关责任人员行政处分。
第十章 附 则
第五十条 乡镇人民政府、市县政府所属工作部门重大行政决策程序，参照本规定执行。
第五十一条 法律、法规、规章或者国家有关文件对政府重大行政决策程序另有规定的，从其规定。
第五十二条 本规定自2009年8月1日起施行，有效期5年
