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浅谈“私法根本价值所在”之意思自治原则/齐汇

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 04:42:54  浏览:9514   来源:法律资料网
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浅谈“私法根本价值所在”之意思自治原则

齐 汇 清华大学法学院


引言
意思自治原则是民法中的一项基本原则,也是市场经济的基本原则。在漫长的商品经济发展过程中,先前由于受森严的封建身份等级制度和宗教势力之影响,意思自治只是一种商品流通过程中理想化的观念。此原则作为一项法律原则却是迟至近世民法才得以确立。以亚当斯密为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据,18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础,资本主义市场经济是其经济基础。1 意思自治原则在立法上首见于《法国民法典》,从二十世纪,资本主义进入了垄断阶段,基于各种经济和社会问题带来的种种压力,国家对于绝对化之意思自治理念加以干预。《德国民法典》对于其“私法自治”之原则进行了新的理解与阐释。实现了所谓之“个人本位”让位于“社会本位”。但是,意思自治作为私法领域中之核心原则不但没有“没落”与“消亡”,反而促使人们对其展开了新一轮之思考。在信息与网络社会高速发展的今天,我们发现在拟制与现实相交错的空间中,越来越多的新生的侵权方式正阻碍和扰乱着人类社会的前进与正常秩序。这自然的引发了我们对于传统私法原则理念的反思,私权神圣与意思自治,在网络与知识经济发展的今天,等待着人们最新一轮的论战与重新定义。
关键词
意思自治原则 意思表示 合同自由原则
正文
????? 一、意思自治原则之概述
对意思自治之理解,不同的学者对其有不同的认识和理解。有的学者认为意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立,自由和行为自主,即民事主体在从事民事活动时,以自己的真实意思来充分表达自己的意愿,根据自己的意愿来设立,变更和终止民事法律关系。2有的学者认为意思自治原则之核心是合同自由原则。其指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关,组织和个人不得非法干涉。3德国学者将意思自治称为“私法自治”他们认为意思自治乃法律制度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。4第一种认识主要是从行为主体之意思出发,强调表意人表意的充分,完整无瑕疵;第二种理解与第三种理解有共通之处,既已一定范围内自由之限制,但其又有区别。区别在于,第二种认识强调行为人在一定范围内之完全自由。第三种认识只是将这种自由视为一种合意之可能性。
意思自治原则在现行法律上的根据,首先是民法通则第四条:民事活动应当遵循自愿原则。其次是合同法第四条:当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。再次,在民通与各民事基本法中,法律对于意思自治原则也从不同之角度进行为规定,进而形成了民法的这一基本理念与原则。
意思自治原则的存在与实现,以平等原则的存在和实现为前提,并由此派生出新的民法的基本原则。在民法原则的体系中,最为首要的是私权神圣原则,正因为每一个民事主体的私权神圣,才致使他们在交往过程中具有平等主体地位。而正是由于主体地位平等,才有不同民事主体在意志上的独立,任何一方当事人才不受他方意志支配,才能实现意思自治。随着私权神圣和意思自治的超度发展,给社会结构与体系带来了诸多不利因素。由此人们以交易行为中的诚实信用,合乎公序良俗与禁止权利滥用之新型民法原则对私权神圣与意思自治加以限制。从而使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态,共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。
二、意思自治之发展及演进过程
在古代希腊与罗马法时期,随着生产力的发展和城邦之建立,在一定之地域范围内,孕育了市民社会的雏形。但此时并未形成真正的近代民法意义上之市民社会,这种城邦中的市民社会之雏形是建立在奴隶制生产关系基础之上的社会形态,奴隶仍然为法律关系的客体,没有形成每个人都为独立个体的社会关系状态。在后来的封建社会,宗教占支配地位,宗教权利与政治权利同等支配人们。在欧洲中世纪,教会的力量甚至超过了政治力量。中国虽然没有实质意义上的宗教,但“亲亲尊尊长长,男女有别,此不得与民变革者也”、“礼不下庶人、刑不上大夫”的封建等级和礼教思想在中国封建社会有着巨大的影响。在封建社会里每个人都依附于另外一种力量,个人处于受支配的地位。只有国王和教皇不受支配。所以封建社会并不存在独立、平等的主体,也更不可能产生平等市民社会的社会关系形态。封建社会既没有近代意义上的刑法,也无民法,只有一个法即封建法。5在前述两种社会形态中,都不存在真正意义上的市民社会,更无意思自治之理论原则。随着资本主义生产关系的产生,人类进入了契约社会。英国著名法学家梅因曾就此讲过一句话:“我们可以说,直到现在,进步的、社会的发展就是由身份到契约的过程”。随着平等、自由观念的产生和农民逐步从土地上得以解放,渐渐地形成了近代市民社会,民法也随之诞生。在不完整市民社会之商品经济发展过程中,意思自治以一种自然之人类理性存于世间,成为市民社会交易主体的一种意识与观念。但意思自治原则首先提出还得上溯自法国民法典的诞生。法国大革命以自由,平等和博爱为当时立法之三大原则,因此由专制政体而变成立宪政体,由罪刑擅断主义而变为罪刑法定主义。然由此而产生之法律,偏重与个人主义。61789年的《人权宣言》,极端表示天赋人权,以为神圣不可侵犯。1804年之《拿破仑法典》,极端尊重个人之自由,因此演成四个原则:(1)意思自治之原则;(2)契约自由之原则;(3)责任基于过失而生之思想;(4)所有权不可侵犯。7《拿破仑法典》与自由竞争时期的资本主义商品经济相适应。由于过分强调民事主体行为自主与私有财产神圣不可侵犯,终于导致了周期性经济危机和垄断的出现。自19世纪末至今,法律发生了一些原则性的变化,并随着资本主义经济的转型,也自发的进行了一些内在的调整。这种变化主要有两种表现形式:其一,在德国民法典中规定:不侵害国家利益和社会公共利益的私有财产神圣不可侵犯。(《德国民法典》第226条)废去自由放任主义,而代以国家干预主义;其二,强制行使权利,即权利的义务性。德国《魏玛宪法》(1919)确定“所有权包含义务”,首创此例。随着法律对所有权的限制,对合同自由的限制,租赁权的物权化,人权运动的发展,商事活动的日益公法化,法律由个人主义渐趋于社会主义,由权利本位渐趋于社会本位。一些学者称之为法律社会化。
在我国,自1949年之后因经济体制、政治体制走上了一条与资本主义各国不同的道路,导致合同制度与合同自由的原则和思想在立法和社会生活中的地位也随之经历了颇为曲折的发展变化过程,这种变化和当时对待法制的态度是一致的。8 1986年颁布的《民法通则》和后来的《经济合同法》虽然在其原则之中对合同自由(契约自由、意思自治)作了简单而抽象的规定,但总的来说还是限制太多,强制性的要求太多,不能充分体现私法所应当具有的实质要求和精神所在。直到1999年《中华人民共和国合同法》颁布和相关不和时宜的旧条款的废除,才在合同的订立、变更、履行、解除以及违约责任方面作了比较详细的规定,合同自由、意思自治等民法的基本原则和私法应有的立法精神才得以确定,但在实施的过程之中还存在着大量的问题。
在现代市场经济条件下,意思自治原则在一定范围内受到了国家干预的限制,经济法,劳动法,环境保护法之出台在一定程度上起到了阻隔私权神圣与意思自治之洪水泛滥的作用,但其作为民法传统理念中一条最基本的原则,其在私法中之地位是不可动摇的。我国在计划经济体制下,曾经否认了当事人的意思自治(合同自由)。由于此理论和制度没有雄厚的经济基础作保障,因此新中国走过了“一段最黑暗的时期”。自从改革开放以来,由于社会主义市场经济的需要,意思自治之原则在改革开放后陆续颁布民事立法中得以体现,并以“自愿原则”写入民法通则第一章之基本原则之中。由于我国的市场经济体制还不够完善,相关法律也不够健全,所以笔者认为在现阶段强调在交易过程中的意思自治原则是中国法治的应然与实然。
三、意思表示有瑕疵及其民法救济
意思自治之核心组成部分乃意思表示。意思表示,是指表意人向他人发出表示,表意人据此向他人表明,根据其意思,某项特定的法律后果(或一系列法律后果)应该发出并产生效力。9意思自治之前提是当事人双方平等自愿的将各自内心真实意思充分表达于外部,及意思表示完整而真实。当事人各种内在或外在原因,使得“意思”与“表示”不相一致时,则可能导致主体平等地位之丧失与交易安全之破坏。我国民法通则第五十八条第三款规定:“一方以欺诈,胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”。
(1)诈欺
诈欺是指通过夸耀,虚假事实或者隐瞒事实真相,故意亦即有意引起或某种错误,以达到影响被诈欺人决策之目的。根据我国最高人民法院之司法解释:“一方当事人故意告知对方当事人虚假情况,或者故意隐瞒事实情况,诱使对方当事人作出错误的意思表示的,可认定为欺诈行为”。客观上诈欺人须有欺骗他人之行为,诈欺行为有背于诚实信用与公序良俗之程度,因诈欺而使表意人陷入错误,且此表意人因此错误而为意思表示。主观上诈欺人有诈欺之故意,诈欺人有意思能力。具备以上六点,便构成诈欺。诈欺本质上说,是加害人在思想意识或精神领域对被诈欺人的自由的一种限制。这种精神和意志上的限制在一定的程度上就构成了对被诈欺人意思自治的侵犯,是民事主体意思自治不能的一种具体表现。
(2)胁迫
因胁迫而为的意思表示是表意人因他人之胁迫而内心产生恐怖之念而为的意思表示。本质上说胁迫是指向被胁迫人预示某种不利情况;在被胁迫人看来,胁迫人有能力使这种不利情况发生,而且如果被胁迫人不发出对方所希望发出的某种表示,胁迫人也一定会促使这种不利情况的发生。10笔者认为,胁迫人之意图在于以某种警示,要挟使被胁迫人之内心产生对胁迫人假设之事实情节的成就产生恐惧,是被胁迫人处于内心中矛盾之两害境地,经过被胁迫人之权衡,最终在两害之中选择胁迫人期望实现之表示,从而避免被胁迫人遭受胁迫人假设之事实情节成就之侵害。
(3)乘人之危
乘人之危是指行为人利用当事人的急迫需要或危难处境,迫使其违背本意接受于其非常不利的条件的现象。11我国《民法通则》规定其为无效之民事法律行为。《合同法》则规定,如对有急迫需要或处于危难处境的当事人有损害的,可以撤销合同。后者是在权利主体之权利受到侵害以后,赋予其一种救济方式可选择性之意思自治,是意思自治原则在民法中的另一种表现形式。
以上三种意思表示中的瑕疵为最常见的三种类型,其共同特点是对于当事人意思表示的自由造成了一定的限制与侵害,本质上即表意与自治相分离。当表意人受因诈欺或胁迫或乘人之危而遭受损失时,往往形成表意人撤销合同或要求赔偿之请求权,而相对方之责任大多数的情况下是一种合同缔约过程中的过失责任,如有加害给付之要件,则构成侵权,应承担损害赔偿之责任。但往往这些行为有时并不都是有害于表意人的,反而随着市场行情的变更而转向有利于表意人之一面,如果将“无效”之范围确定太广,同样也不利于保护表意人之利益。我国民通将无效民事法律行为的范围规定过于宽泛,在善意第三人不知情之情况下,往往对其造成伤害,不利于保障交易安全和社会主义市场经济的健康运行。建议我国在不远的将来出台的《中华人民共和国民法》之中,适当考虑到上述情形。改“无效”为“可撤销”,以体现意思自治的经典民法理论,以适应社会主义市场经济快速发展的客观要求。
四、一点新的思考
人是一种具有社会共性的高级动物,是生活在同他人不断交往之中。人之所以成其为人,最重要的一个标志是其能独立的思考,并决定其前往的方向。正基于此,每一个人都需要意思自治,只有这样他才能在自己的切身事物上自由的作出决定,表达其充分而真实的想法,并以自己的支配物来承担由此可能引发的责任。一个人也只有做到充分的意思自自治,才能充分地发展其人格,维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。
意思自治虽然在其发展与演进之过程中,经历了诸多曲折与挑战,但其在整个私法领域中的核心地位却始终没有被动摇。可以说,没有主体之意思自治,就没有私法之存在与发展。意思自治是私法之最大特点,也是其核心内容。从理论上讲,私权神圣建立了私法领域之总体框架与基本理念,在这种理念的作用下,使得每一个主体间的地位发生的一种纯自然与理性之格式化,即主体平等。由此两种基本理念的存在,直接导致了意思自治原则的产生。前二者是近现代法律精神的体现,虽然它们也是私法之核心,但却不能言其为私法之最大特色。私权神圣与主体平等犹如地球之臭氧层一样,将公权阳光之强烈照射阻隔于私权领域之外。而意思自治者,犹如地球上之诸山川,河流,草木,虫鱼鸟兽,构成了地球生态圈的一个整体生态环境。意思自治是私法之灵魂,是私法具有生命的根本原因,是私法长盛不衰的有利保证。而后来陆续产生的诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用原则与其说是对意思自治之反对,还不如说是对其的有力补充,是新时期对意思自治原则的一种新的理解与阐释。现代法治的存在与发展的整体形态是一种类似于“人”字形之结构。在自由资本主义经济发展过程中,由于极力的强调私权神圣,使得人字结构之一方过于强大,最终导致法治的失衡。在后来的垄断资本主义经济发展阶段,人们为了极力的消除这种失衡的影响,通过各式各样的立法从而逐步地确定了诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用原则对意思自治加以制衡。从而共同构建私法体系之和谐与稳定之结构。可众所周知,中国书法中的人字并非完全对称。其长者应为传统民法理论中之经典原理,即私权神圣,主体平等与意思自治;其短者应为近代衍生而出的诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用之三大原则,形成对经典原则理论的补充与完善。而意思自治则为“人”字之顶尖。意思自治是经典理论中最具体,最灵动的体现,私权神圣和主体平等是其理论的奠基石,而近世诚实信用,公序良俗和禁止权利滥用之三大原则是对其进行的新的阐释与制衡。由此意思自治原则成为了民法原则中承前启后的连接点,成为了整个私法之中心 。
由于现代法律之中对于当事人意思自治、合同自由原则的限制在逐渐的增多,古典的合同自由原则似乎已经失去了其往日的光彩,“虽然合同自由的大旗仍然可以高高地升起来,••••••但是在今天,由于时代的变迁这面大旗已经缩小得可怜得皱巴巴的了。” 12针对古典的合同自由在现代社会中所发生的变化,有人惊呼合同自由、意思自治已经“衰落”、“死亡”了,13 或者认为“十九世纪的合同自由思想在二十一世纪未必能起到作用”14而笔者认为这些理解和认识还是存在继续探讨和研究的余地的。其一,意思自治的传统民法原则在当今市场经济与政治发展的影响下必然会产生一些新的变化,这即使事物发展与变化的应然同时也是实然;其二,意思自治的私法原则虽然在国家宏观干涉和私法公法化、私法社会化等趋势的影响下,起发生了某种形式上的变化,但应该认识到这种变化只是一种表面的变化,而非实质的改变。这种变化并不能从根本上动 摇契约自由原则(意思自治原则)在合同法乃至整个私法中的核心地位。15况且,现代经济法,劳动法,环境资源保护法等现代法律只是对在日常的经济生活和社会生活中利用自己的某种优势地位,从而以意思自治原则为外衣,伪装其损害他人利益的行为;但并不禁止强者利用其优势地位谋求其自身发展的合法利益。因此“所谓契约自由的限制,不应表面化理解为就是限制契约自由,而应解释为对那种异化的契约自由的限制,也即限制优者强者胜者的单方面的契约自由,限制他们支配劣者弱者败者的自由,这种限制实质上是创立了人们的平等地位,平衡了人们的缔约能力从而真正的实现了契约自由(意思自治)。”16由此可见,单方面说意思自治原则、合同自由原则已经“衰落”、“死亡”的理论是有偏颇之处的,正如德国学者罗伯特•霍恩说:“也许,契约自由就像一块狩猎保护地,在这里,人们竭尽全力减少外来的危险,以使这一区域内的动物能够自由生活和自谋生存;但对于将来来说,仍然有一个问题,这就是,能否把这一边界划得使其中的居民在里面得到最大限度的发展。”17但同时,也正是由于这种限制或者说对抗性质的法律与民法原有基本原则的冲突与对峙,才使得法律自身在发展中不断的完善与进步。现代社会随着网络通讯技术的发展,人们的个人隐私与所期望的个人宁静空间已经越来越少。人们的私域之源在强烈的政治力量,媒体力量,网络信息力量三大太阳之光的照射下,已近干涸。笔者认为,在信息化社会高速发展的今天,意思自治乃捍卫私域之最基本最原则性的武器。固然我们要禁止权利滥用,但意思自治在私权体系中占有核心与源头之地位,不可动摇。捍卫意思自治,捍卫私权,捍卫自然理性之赋予每一个人生存与发展的狭小空间。
在此要谈到的是,笔者所期望的私法自治原则的保留与发展并非一种顽固的机械的保留与发展,而是在不断的对抗与反思中谋求自身内部逻辑结构与外部实体运用的和谐发展前进。法律只有通过对自身的不断调整和解释,才能跟上时代前进的步伐,意思自治的私法原则在社会主义法制的大环境中才能日益成熟,谋求更大的发展。

尾注:(1)参见崔建远主编《新合同法原理与案例评释》22页;
(2)马俊驹 余延满 著《民法原论》59页;
(3)梁慧星 著《民法总论》49页;
(4)[德]卡尔.拉伦茨 著《德国民法通论》54页;
(5)谢怀轼 著《外国民商法精要》法律出版社5页;
(6)史尚宽 著《民法总论》67页;
(7)史尚宽 著《民法总论》67页;
(8)高鸿钧 等著《法治:理念与制度》中国政法大学出版社278页;
(9)[德]卡尔.拉伦茨 著《德国民法通论》450页;
(10)[德]卡尔.拉伦茨 著《德国民法通论》546页;
(11)王利明 主编《民法》106页。
(12)康拉德•茨威格特、海因•克茨:《合同法中的自由与强制》孙宪忠译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第9卷)法律出版社1998第362页;
(13) Patrik S Atiyah, The rise and Fall of Freedom of Contract ,Oxford: Clarendon Press,1979.p.716.转引自高鸿钧等著 法制:理念与制度 中国政法大学出版社P309;
(14)Grant Gilmore, ”Introduction to Havighurst’s Limitations upon Freedom of contract” Arizona State Law Journal 1979 ,pp165,166; 转引自高鸿钧等著 法制:理念与制度 中国政法大学出版社P351;
(15)高鸿钧 等著《法治:理念与制度》中国政法大学出版社351页;
(16)邱本《从契约到人权》,载 《法学研究》1998(6)第38页;
(17)罗伯特•霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社 1996 第64页。
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关于印发《厦门市事业单位、民间非营利组织职工工伤保险实施办法》的通知

福建省厦门市劳动和社会保障局 厦门市人事局 厦门市财政局等


厦劳社[2006]189号
关于印发《厦门市事业单位、民间非营利组织职工工伤保险实施办法》的通知


各区人事劳动保障、财政、地方税务、民政局,市、区各事业单位:

  为保障事业单位、民间非营利组织工作人员依法享有工伤保险待遇,完善事业单位、民间非营利组织的工伤保险制度,根据《工伤保险条例》、《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》及《关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》(劳社部发[2005]36号)的有关规定,我们制定了《厦门市事业单位、民间非营利组织职工工伤保险实施办法》,现印发给你们,请遵照执行,并认真组织实施。

                          厦门市劳动和社会保障局

                          厦门市人事局   厦门市财政局

                          厦门市地方税务局 厦门市民政局

                            二00六年六月二十日

厦门市事业单位、民间非营利组织职工工伤保险实施办法

  一、为保障事业单位、民间非营利组织(以下统称事业单位)工作人员(以下统称职工)依法享有工伤保险待遇,完善事业单位、民间非营利组织的工伤保险制度,根据国务院《工伤保险条例》(以下简称《条例》)、《关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》(劳社部发[2005]36号,以下简称《通知》)及有关规定,制定本办法。

  二、 本办法适用于厦门行政区域内下列用人单位:

  (一)财政补助经费、经费自给的本市各级事业单位(包括集体所有制事业单位)及其编制内职工;

  (二)利用国有资产开办的非营利性组织及其聘用的职工;

  (三)社会团体、基金会和民办非企业单位及其职工。

  厦门行政区域内的中央、省属事业单位工作人员参加工伤保险按照国家及所在部门的有关规定执行。

  三、市劳动保障行政部门主管全市事业单位工伤保险工作,市社会保险经办机构具体承办市属及市属以上事业单位工伤保险事务;各区劳动保障行政部门具体负责区属事业单位工伤保险工作,各区社会保险经办机构具体承办区属事业单位工伤保险事务。

  地税部门负责全市事业单位工伤保险的申报、登记及工伤保险费用的征缴工作。

  人事、民政、财政等部门按照各自职责,协同做好事业单位工伤保险工作。

  四、参保事业单位缴纳的工伤保险费纳入全市工伤保险基金,统一管理、统筹使用。

  五、参保事业单位参加工伤保险的登记、申报及缴费办法按照社会保险费征缴的有关规定执行。

  六、参保事业单位应当按时缴纳工伤保险费,并如实报送单位职工工资总额、职工个人工资额及单位全部应参保职工花名册。经办机构根据参保事业单位报送的职工个人工资额按《条例》规定确定并记载职工本人工资。

  参保事业单位工伤保险缴费率统一按0.5%征缴。参保事业单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费率之积。职工个人不缴费。

  七、参保事业单位缴纳的工伤保险费用从“社会保障费”科目中列支。

  八、参保事业单位职工在本办法实施后因工作遭受事故伤害或患职业病的,其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定及其工伤保险待遇按照《条例》、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》和《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》(以下简称《实施规定》)及有关规定执行。

  九、被鉴定为一至四级伤残等级的参保职工,在达到法定退休年龄或单位改制、依法撤销、注销的,符合领取基本养老保险金条件的,应当按《事业单位职工基本养老保险试行办法》办理退休(职)手续,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。不符合领取基本养老保险金条件的,由工伤保险基金按规定的标准给付伤残津贴至工伤职工死亡。

  办理退休(职)并享受基本养老保险待遇的一至四级伤残等级的参保职工,属于《事业单位职工基本养老保险试行办法》实施前已在编的(含编内合同工),基本养老保险金低于人事行政部门按原事业单位退休(职)办法计发的退休(职)费的,不论其单位经费来源渠道,统一由工伤保险基金补足差额至退休(职)费水平;属于《事业单位职工基本养老保险试行办法》实施后新进编的,基本养老保险金低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额至伤残津贴标准。

  享受基本养老金、伤残津贴以及由工伤保险基金补足差额的一至四级伤残等级的参保事业单位参保职工,其退休(职)后的待遇调整统一按厦门市工伤保险待遇调整的规定执行。因国家规定增加的待遇项目按规定渠道支付。

  十、事业单位职工在《通知》(劳社部发[2005]36号)下发前已发生工伤或患职业病的,按国家机关、事业单位工作人员原工(公)伤政策规定执行;原已享受的工(公)伤待遇标准及支付渠道按原规定执行。

  参保事业单位职工在本办法实施前确认工(公)伤或患职业病的,在本办法实施后因工(公)伤复发,经市劳动能力鉴定委员会确认属实,享受《条例》规定的工伤医疗待遇,其符合规定的医疗费用由工伤保险基金支付;因申请劳动能力复查鉴定或工(公)伤复发经治后重新申请劳动能力鉴定的,依据鉴定结论其待遇按《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》的有关规定执行。

  本办法实施后,属执行国家机关工作人员工(公)伤政策的工作人员因工(公)受伤或患职业病的,已按相关工(公)伤政策规定处理后流动到参加工伤保险统筹的企、事业单位的,其工(公)伤复发、复查鉴定和工(公)伤复发治疗后重新鉴定及其待遇,按前款规定及工伤保险的有关规定执行。

  十一、国家机关公务员,依照或参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体和财政核拨经费的事业单位及其工作人员,因工作遭受事故伤害或患职业病的,执行国家机关工作人员的工(公)伤政策。今后国家另有规定的,从其规定。

  本办法实施后,财政核拨经费的事业单位职工因工作遭受事故伤害或患职业病的,其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定按照《条例》及有关规定执行,但其工伤保险待遇按照《条例》、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》和《实施规定》及有关规定,由单位支付。今后国家另有规定的,从其规定。

  十二、事业单位职工在《通知》(劳社部发[2005]36号)下发后至本办法实施前发生工(公)伤或患职业病的,其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定按照《条例》及有关规定执行,但其工伤保险待遇参照《条例》、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》和《实施规定》及有关规定,由单位支付。

  十三、事业单位按照本办法规定应当参加工伤保险而未参加的,由地税机关责令改正;未参加工伤保险期间事业单位职工发生工伤的,由该事业单位按照《条例》及本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

  事业单位违反《条例》及本办法规定不为职工缴纳工伤保险费用的,由地税机关责令改正;情节严重的,按照相关规定给予处罚。

  十四、因工作需要参与突发重大公共安全事故、重大公共卫生事件、重大动物疫情事件等公共事件的应急求援、应急处理时遭受事故伤害或发生急性中毒、感染传染性疾病等伤害的,按国家有关规定处理。

  十五、本办法自2006年7月1日开始实施。



依 法 治 税 及 其 观 念 基 础
——税收法律意识之重构
李 刚


摘 要:本文在对依法治税理论进行简要述评的基础上提出了笔者对依法治税概念的界定和对其内涵的理解,并进一步指出依法治税的观念基础在于“税收法律意识之重构”。税收法律意识应在现代法治观念总的指导下,以国家分配论和社会契约论中的合理因素——权利义务对等观念的有机结合为理论基础,从确立和开始培养“征税意识”以及重新培养“纳税意识”并明确二者的结构关系和逻辑关系等方面就加以重构。
关键词:依法治税 税收法律意识 重构 征税意识

一、依法治税理论的历史回顾
  (一)第一阶段
  依法治税理论的历史发展可以分为两个阶段。第一阶段自国务院于1988年在全国税务工作会议上首次提出“以法治税”的口号开始。次年(1989年)5月,由北京大学分校法律系和经济法研究所主办的“全国首届‘以法治税’研讨班”在京举行[1],可谓是掀起了学习和贯彻“ 以法治税”的第一个高潮。
这一阶段中,以法治税主要是针对治理整顿税收秩序而提出来的;虽然也有学者使用“依法治税”的表述,但并非是在对“以”和“依”作出本质区别的基础上来使用的,往往是将二者混同使用,反映的是在“有计划的商品经济条件”下所体现的“人治”观念和法律工具主义优位的特点。但其中亦不乏有益的尝试和真知灼见。有学者就指出“依法治税是依法治国战略方针的组成部分”[2];有学者还指出:“‘以法治税’……也就是说要在税收工作中贯彻法治原则”[3]。这是对依法治税和依法治国或法治之间关系的较早论述。又有学者将“以法治税”作为税法的基本原则之一[4];或是将“税收法治(或制)”作为基本原则,并以“有法可依等十六字方针”对其进行了诠释[5]。还有的学者富有卓见地强调税务人员税法意识的培养尤重于纳税人或广大民众,税务人员应当“将目前严重存在的权力意识和自我优越感转化为义务意识,自我中心意识转化为人民公仆和对国家与社会的责任意识。”[6]该学者在当时能够提出这一间接地体现了以权利义务观念来纠正税务人员意识观念偏差的思想,实属难能可贵。
  (二)第二阶段
随着“依法治国”的方略先后被第八届全国人大(1996年3月)和党的十五大(1997年9月)认可和确定,特别是在1998年3月,新一届国务院成立伊始就发布了《关于加强依法治税严格税收管理权限的通知》,对依法治税的理论探讨进入了全新的第二阶段。有学者对依法治税的概念和内涵予以了界定:“所谓依法治税,就是在税权集中、税法统一的前提下,单位和公民要依法纳税,政府(税务机关)要依法征税,社会各方面要协同配合和监督依法纳税和征税,从而使我国的税收工作、税收秩序沿着法制化、制度化的轨道前进”[7],“依法治税其全部含义就是税收法制建设”[8]。需要指出的是,从“以法治税”和“依法治税”无区别地混同使用到正式确定真正含义上的依法治税,这一字之差,其意义如同从“以法治国”到“依法治国”、从“法制”到“法治”的一字变化的意义一样深刻、重大,反映了从“人治”到“法治”、从法律工具主义到法律价值理性的根本转变,以及这一转变在税收和税法领域中的深入体现。
依法治税理论探讨的第二次高潮是在依法治国和社会主义市场经济体制的大背景中兴起的。有学者对依法治国与依法治税的关系进行了探讨,认为“依法治国是依法治税的前提和条件,……依法治税是依法治国的参与,投入和结果”;并提出有关如何“在依法治国的大背景下,把依法治税推向深入”的一系列措施和办法[9]。又有的学者指出,“在当前的形势下,我国的依法治税应当包括两个方面的内容……:拓展税收的作为空间,消除税收‘缺位’;抓好税制的完善,减少税收流失”[10]。上述研究是税法基本理论与依法治国理论和社会主义市场经济理论相结合的产物,是时代要求的体现。还有的学者从税法基本原则的层面对税收法治作了较为深入的研究。他们认为税收法定主义(原则)是法治原则在税法上的体现,“还是现代法治主义的发端和源泉之一,对法治主义的确立‘起到了先导的和核心的作用’[11]”。[12]
值得注意的是,也有学者对“依法治税”进行了批评。他们从以社会契约论为理论基础而形成的公共需要论和交换学说出发,分析了长期支配我国“依法治税”思想的理论根源——国家分配论的不足和传统的“法治”、实则仍是“人治”的观念对“依法治税”思想的必然负面影响;主张用社会契约思想中的合理成分,即公民权利义务对等的思想来加以弥补。当然,这些学者并非否认依法治税;只是在他们看来,以国家分配论为理论根源、受传统“法治”观念影响的此“依法治税”不同于以权利义务对等观念为思想基础且在现代法治观念指导下的彼依法治税[13]。这一深入的理论研究,触及了依法治税理论的思想根源,在一定程度上,为依法治税理论作了正本清源的工作,是对传统理论的一次重大突破。
二、依法治税的概念和内涵
笔者认为,所谓依法治税,作为依法治国的有机组成部分,是指通过税收法制建设,使征税主体依法征税,纳税主体依法纳税,从而达到税收法治的状态。
这一概念包含着以下丰富的内涵:
1.明确了依法治税与依法治国之间的部分与整体、局部与全局的关系。依法治税只有在依法治国的大背景下,并作为依法治国整体系统工程中的一个子系统工程,在与其他包括国家事务、经济文化事业、社会事务等诸方面在内的法治子系统工程相互有机联系、互相促进的过程中才能切实开展并深入进行。正如国际货币基金组织法律事务部专家小组所指出的,“法治是一个超越税收的概念。……依法治税取决于整个法律制度的发展,但税收这一领域足以显示法治的优越性和要求。”[14]
2.突出了依法治税的核心内容和主要手段,即税收法制建设。税收法制建设本身就是一个包括税法的立法、执法、司法和守法以及法律监督等在内的统一体,其内容亦极其广泛和丰富。但需要指出的是,正如“法制”非“法治”一样,“税收法制”也不同于“税收法治”。
3.指出了依法治税所要达到的基本目标——“征税主体依法征税,纳税主体依法纳税”和根本目标——“税收法治”。根本目标包含基本目标,但不限于此,还包括良好的税收法制建设等。
4.将“征税主体依法征税”置于“纳税主体依法纳税”之前,突破了二者的传统排序,表明了依法治税的重点在于前者。其实早在1989年,就有学者提出“税收工作有两方面,一方面是国家向人民(包括企业)征税,一方面是人民向国家纳税。要把法治原则贯彻到这两方面,就是国家要依法征税,人民要依法纳税。只强调一方面是不全面的。……近代的法学家、税法学家研究税法时就特别注重政府依法征税一方面,至少是同时注重两方面。”[15]所以,我们过去片面强调“人民依法纳税”是有偏误的,从依法治国的实质即依法治权和依法治吏来看,依法治税首先也应当是指“征税主体必须依法征税”。
5.表明了依法治税和税收法治二者间的关系:前者是手段,后者是目的;前者是过程,后者是状态。当然不管是手段和目的,或是过程和状态,本身都是在不断的变化运动中的,都是随着客观实际的发展变化而发展变化的,都表明了法治理念在部门法中的深入贯彻和体现。
三、依法治税的观念基础——税收法律意识之重构
(一)法治的观念基础在依法治税中的体现
“支撑法律的精神、理念、原则与价值才是法治化的筋骨和精髓。……历史和现实已向世人昭示:法治化要求法律观念与法律意识的现代化。科学全面的法律观念是法治化的基石”。[16]尽管我们在形式上已经将“法治”确立为治国的基本方略,但历史上“人治”的传统观念之根深蒂固,以及建国后“法律虚无主义”的一度猖獗和“法律工具主义”的长期盛行,使得“法治”从口号到行动之历程举步维艰;且尚有以“法治”之名而仍行“人治”之事者在,“人以法治”或“法依人治”等等不一而足。古希腊学者亚里士多德曾经说到:“即使是完善的法制,而且为全体公民所赞同,要是公民们的情操尚未经习俗和教化陶冶而符合于政体的基本精神(宗旨)……这终究是不行的。”[17]所以法治之行动与观念之转变必须同时发动,同步进行,以观念导行动,以行动促观念,二者互促互动互补式发展,方有中国法治之真正实现。
依法治税作为依法治国或法治的有机组成部分,其在观念上是一脉相承的。当然,法治观念既进入部门法的税法中,就必有其在部门法中的具体体现。1997年4月,著名税收学家高培勇教授在中南海给国务院领导作税法讲座时,提出要“下大气力,培育与市场经济相适应的‘税收观’”[18];将其引入法学领域,即为“税收法律意识”。
“法律意识是社会意识的一种特殊形式,是人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理的总称”,“从发生上看,法律意识的形成是法的形成的前提条件。在法的创制和法的实施的过程中,都不可能脱离法律意识的作用。”[19]税收法律意识无疑当属法律意识的一种,其对依法治税之意义已是不言而喻的了。笔者以为,现今欲行依法治税,必须以重构之税收法律意识为观念基础;否则,依法治税仍然只会是“空中楼阁”。
(二)重构税收法律意识之理论基础——国家分配论与社会契约思想的有机结合
马克思主义认为,国家起源于阶级斗争,是阶级矛盾不可调和的产物,是阶级统治、阶级专政的工具。“实际上,国家无非是一个阶级镇压另一个阶级的机器。”[20]来源于马克思主义的国家分配论则认为,税法的本质是通过法律体现的统治阶级参与社会产品分配的国家意志;税收作为分配范畴与国家密不可分,国家税收是凭借国家权力对社会产品进行再分配的形式。
再以社会契约论的观点来看,国家起源于处于自然状态的人们向社会状态过渡时所缔结的契约;人们向国家纳税——让渡其自然的财产权利的一部分——是为了能够更好地享有他的其他自然权利以及在其自然权利一旦受到侵犯时可以寻求国家的公力救济;国家征税,也正是为了能够有效地、最大限度地满足上述人们对国家的权利要求。纳税和征税二者的逻辑关系应当是人民先同意纳税,然后国家才能征税,国家征税的意志以人民纳税的意志为前提,“因为如果任何人凭着自己的权势,主张向人民征课赋税而无需取得人民的那种同意(指“他们自己或他们所选出的代表所表示的大多数的同意”——笔者注),他们就侵犯了有关财产权的基本规定,破坏了政府的目的。”[21]然而到国家取得财政收入时为止,税法只是保证了契约的一方当事人履行了义务,即人民缴纳了税款,而另一方当事人义务之履行,即国家将其财政收入用以维持政府运转从而执行其各项职能,则有赖于人民的代表——立法机关制定其他财政法以及相关法律来加以保证。我们必须将“税款”或称“利益”从人民的手中转让给国家成为其财政收入——“取之于民”,和国家运用其财政收入为人民提供公共服务——“用之于民”这两个渠道结合起来,才能看出权利和义务在其间的双向流动。否则,税法就只能是国家为保证自己取得财政收入的法律手段,只是利益从纳税人到国家的单向流动,也就没有“权利义务对等”可言了。
西方以社会契约论为基础的税收学说主要有交换说和公共需要论。交换说认为国家征税和公民纳税是一种权利义务的相互交换;税收是国家保护公民利益时所应获得的代价。这种交换是自愿进行的,通过交换,不仅社会资源得到充分、有效地利用,而且交换双方都认为其利益会因为交换而得到满足,从而在对方的价值判断中得到较高的评价[22]。而且在这种交换活动中,从数量关系上看,相互交换的权利总量和义务总量总是等值或等额的[23]。公共需要论与交换说则有所不同。经济分析法学派的代表人物波斯纳认为:“税收……主要是用以支付公用事业费用的。一种有效的财政税收应该要求公用事业使用人交付其使用的机会成本的税收”[24]。“由其销售的不可行性和不可计量性所决定的”[25]公用事业或称公共物品,无法依靠“私人”生产或者依靠民间来满足需求,会引起需求与供给无法自动通过市场机制相互适应的问题。因此,便只能由国家或政府代表整个社会的利益来承担公共事业的费用支出或公共物品供给者的责任;而国家要承担这一责任,就必须寻找收益来源,即税收。
对以上进行比较可以发现,国家分配论过分强调税收的强制性和无偿性的特征,并且始终是从“国家本位”、即国家需要的角度来阐明税收的缘由;对纳税人而言,只有义务而没有权利。社会契约论者则从“人民的同意”和“国家的需要”两个方面、且以前者为主来阐明税收的本质,体现了人民和国家间权利义务对等的理性思想。在国家分配论思想支配下,纳税人认为纳税仅仅是其未以权利获得为代价回报的、被强加的义务,并不如孟德斯鸠所说:“因为国民相信赋税是缴纳给自己的,因此愿意纳税。”[26]
所以,笔者认为,应当以来源于社会契约思想的交换说和公共需要论的合理因素——权利义务对等观念来修正国家分配论的偏误,弥补其缺陷,使之有机结合;并以此为理论基础,来指导重构税收法律意识。
(三)税收法律意识之重构
“社会法律意识往往是一个国家法制状况的总的反映。一个国家法制状况如何直接决定了社会法律意识的水平。”[27]在税收法律意识和税收法治状况中,我们无论从哪一方面看,都不能得出令人满意的答案。而在对税收法治状况不良好的原因进行分析时,其中很重要的一条就是所谓“纳税人的纳税意识淡薄”,所以必须“增强纳税意识”;然而同时对征税主体的税收法律意识却不置一词。
笔者认为,以上有关纳税意识的观点就其反映的思想根源而言,依然是人治观念根深蒂固的体现,远非法治之要求。其一,依法治国的实质是依法治权、依法治吏;为何到了与其一脉相承的依法治税中,就变成了简单的“依法治民(从最广义和集合的角度解释纳税人——笔者注)”呢?正如有学者指出的:“‘依法治税’这一口号则明确地将纳税人推到法的对立面,成为被‘治’的对象”[28]。在传统的依法治税理论中,法治的主体与对象颠倒了,纳税人——人民成了对象,税吏仍然是主体。而实际上在实践中税吏的职业法律意识并不强,取而代之的是“权力意识”和“自我优越感”。英国古典政治经济学家亚当·斯密就认为过多的税吏“冗员”的薪俸支出以及“税吏频繁的访问及可厌的稽查”是违反其赋税之“经济原则”的原因之一[29]。其二,“纳税意识”的片面提法本身就包含有人治观念及“不对等”因素在内。高培勇教授在论及“税收观”时说:“这里所说的‘税收观’,包括老百姓的‘纳税观’和政府的‘征税观’两个方面。”[30]同理,税收法律意识也应包括“征税法律意识”和“纳税法律意识”两个方面;不应该片面地只批评“纳税意识”而不对“征税意识”是否良好的问题作出自我反省和自我批评。
所以,笔者主张用权利义务对等的观念来重构税收法律意识。这里的权利和义务并不是简单的、所谓的纳税主体要求征税主体退还其多纳税款或咨询等权利或征税主体负有的为纳税主体的纳税信息保密等义务,而是指纳税主体通过转让自己的部分利益而从国家处应获得的相应的交换利益;尽管这种交换利益往往并不是显而易见的。但实际上人们在因这种利益转让而使国家以其财政收入执行各项职能从而保障社会稳定、有序的过程中获得了比其转让给国家的利益更多的“回报”,并为人们创造更多的利益、争取更广泛的权利提供了前提条件。——税收的交换说就很能够说明这种权利和义务在人民和国家之间的双向流动。同样,以公共需要论观之,“政府的征税权是与其提供公共物品的义务相对称的,老百姓的纳税义务是与其享用公共物品的权利相对称的。”[31]
重构税收法律意识首先是要以“税收法律意识”来统领“征税法律意识”和“纳税法律意识”。其次是要在二者的结构关系上将征税意识置于比纳税意识更为重要的地位,回复法治之本意在依法治税中的“依法治(税)权,依法治(税)吏”的真正含义。再次是要开始培养征税主体之征税意识和重新培养纳税主体之纳税意识。征税意识应当建立在征纳双方权利和义务对等的思想基础之上,彻底改变征税主体的“权力意识”和“自我优越感”;纳税意识之重新培养,不是“增强”原本偏误的所谓“纳税意识”,而是使纳税人确认自己作为依法治税的主体地位,认识到自己在征、纳税活动的背后所享有的更广泛、更重要的权利。否则,“不知权利只知义务,只能产生子民意识、臣民意识,……在只有臣民意识的‘公民’身上能产生具有现代公民特征的自觉纳税意识岂非咄咄怪事。”[32]最后是要明确征税意识和纳税意识二者之间不可割裂、协调一致的关系,即前者是后者的前提和基础,后者是前者的对应和必然结果。我们难以想象由纳税主体首先来完成这种观念意识的转变而征税主体依然维持原样;同样,只要征税主体树立起了正确的征税意识,并以此指导作用于实践,同时相应修正税法教育和宣传的内容和方式,比如不妨以“非直接偿还性”取代税收的“无偿性”特征的表述[33],纳税人的纳税意识也必然会随之改变而与征税意识协调一致。

(作者单位:武汉大学法学院)

注 释:
[1]参见刘隆亨主编:《以法治税简论》,北京大学出版社1989年版,第228页。
[2]王革:《论依法治税 整治税收秩序》,《政法论坛》1991年第6期,第53页。
[3][15]谢怀拭:《西方国家税法中的几个基本原则》,载《以法治税简论》,北京大学出版社1989年版,第150页。
[4]参见刘隆亨:《中国税法概论》,北京大学出版社1993年修订版,第73页;1995年第三版,第74页;孙树明主编:《税法教程》,法律出版社1995年版,第77—79页。
[5]参见严振生:《税法新论》,中国政法大学出版社1991年版,第64—71页。
[6]刘玫:《依法治税浅探》,《中南政法学院学报》1992年第4期,第36—39页。